Судебные решения, арбитраж
Составление сводного сметного расчета стоимости строительства; Составление смет в строительстве
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Рассмотрение дела начато 09 сентября 2010 года.
В заседании объявлен перерыв до 13 сентября 2010 года.
Заседание продолжено 13 сентября 2010 года.
Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе председательствующего Никитина А.Ю.,
судей Г.И. Агибаловой, Т.В. Волковой,
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Николаевым Д.В.,
при участии в судебном заседании:
от истца - Блохина И.В., доверенность N 10 от 10.02.2010 года, Гощук В.В., доверенность N 8 от 02.02.2009 года,
от ответчика - Солдатов С.В., доверенность от 14.03.2010 года,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО МПФ "СКАЙ" (г. Астрахань)
на решение арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2010 года
по делу N А06-5675/2009, судья С.В. Богатыренко,
по иску ООО "ИСК "Астрастройинвест" (г. Астрахань),
к ООО МПФ "СКАЙ" (г. Астрахань),
о взыскании суммы аванса по договору генерального подряда с учетом выпоенных работ в размере 30 739 662 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами размере 2 589 290, 16 руб., убытков в размере 9 735 526 руб., о понуждении ответчика передать истцу по актам передачи: незавершенные объекты строительства, строительную площадку, проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ; сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы,
установил:
ООО ИСК "Астрастройинвест") обратился в арбитражный суд с иском к ответчику ООО МФ "СКАЙ") о взыскании суммы неотработанного аванса по договору генерального подряда от 21.02.2008 г. с учетом выполненных работ в размере 30 739 662 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 226 336 руб., убытков в размере 4 205 679 руб., о понуждении ответчика передать истцу по актам передачи: незавершенные объекты строительства, строительную площадку, проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ; сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы.
Впоследствии истцом в порядке статьи 49 АПК РФ сумма исковых требований увеличена до 43 064 478 руб. 16 коп. в связи с увеличением суммы процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.08.2009 г. по 13.05.2010 г. до 2 589 290 руб. и суммы убытков до 9 735 526 руб.
С учетом увеличения иска истец просит взыскать с ответчика аванс в сумме 30 739 662 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 589 290 руб. и убытки в сумме 9 735 526 руб.
Увеличение иска было принято судом первой инстанции.
Решением арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2010 года с ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" взыскана сумма аванса, уплаченного по договору генерального подряда от 21.02.2008 г. с учетом выполненных работ в размере 24 446 658 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 489 779 руб. 40 коп.; убытки в связи с ненадлежащим качеством работ по договору в сумме 8 759 199 руб., а всего 34 695 636 руб. 40 коп.
ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" обязано также передать ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ, сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы.
В остальной части иска отказано.
С ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" взысканы судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 102 000 руб.
С ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскана госпошлина в сумме 38 782 руб. 54 коп.
С ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 23 681 руб. 46 коп.
С ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу ОАО "Астраханоргтехводстрой" взысканы расходы, связанные с проведением судебно-строительной экспертизы в сумме 971 477 руб. 81 коп.
С ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" в пользу ОАО "Астраханоргтехводстрой" взысканы расходы, связанные с проведением судебно-строительной экспертизы в сумме 216 457 руб. 01 коп.
Ответчик с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Податель жалобы считает, что договор генерального подряда не может быть расторгнут по основаниям ст. 715 ГК РФ, поскольку истцом ненадлежащим образом исполнялись обязанности заказчика(несвоевременное представление технической документации, неполная оплата аванса для начала строительства). Также ответчик считает ненадлежащим доказательством по делу заключение строительно-технической экспертизы, поскольку она была проведена с нарушением законодательства об экспертизе.
Лица, участвующие в деле, о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.
В ходе судебного разбирательства судом в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 09.09.2010 года до 13.09.2010 года.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.
В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о проведении по делу повторной судебно-строительной экспертизы.
Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено по мотивам, указанном в отдельном определении.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 21 февраля 2008 г. между ООО "ИСК "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" (Заказчик) и ООО МФ "СКАЙ" заключен договор генерального подряда по строительству инвестиционных объектов автовокзала и гостиницы по ул. Анри Барбюса (т. 1 л.д. 10 - 19).
Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов автовокзала и гостиницы по ул. А. Барбюса, 29А в Ленинском районе г. Астрахани.
В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ является договорной ценой и составляет 257 692 630 руб., включая НДС - 39 309 045 руб., в том числе:
- - стоимость строительно-монтажных работ по автовокзалу составляет 45 451 705 руб., включая НДС 6 933 311 руб.;
- стоимость строительно-монтажных работ по гостинице составляет 212 240 925 руб., включая НДС - 32 375 734 руб.
Выполнение генподрядчиком объемов работ, превышающих проектные, согласно пункту 2.2 договора производятся на основании акта на дополнительные работы и оплачиваются отдельно. Превышения генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, произведенные без согласия заказчика, оплачиваются генподрядчиком за свой счет.
Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что увеличение стоимости и сроков строительства или одного из этих параметров, вызванные обстоятельствами непреодолимой силы, могут служить основанием для заключения сторонами дополнительного соглашения об уточнении этих условий договора.
Согласно пункту 5.1 договора работы должны быть выполнены в течение 12 месяцев после оплаты предварительного этапа, в соответствии с согласованным графиком производства работ.
Изменения графика производства работ, сроков поставки материалов и оборудования, если они могут повлиять на продолжительность строительства и его стоимость, производятся на основании дополнительного соглашения сторон, уточняющего сроки и цену строительства.
В соответствии с графиком производства работ, согласованным обеими сторонами, начало работ - 01 марта 2008 г., окончание работ - 30 апреля 2009 г. (т. 5 л.д. 39). Порядок платежей и расчетов содержится в статье 10 договора.
Согласно пункту 10.1 строительство состоит из двух этапов: 1-й этап подготовительный и 2-й этап основной.
Стоимость подготовительного этапа составляет 10 000 000 руб., из них: 5 000 000 руб. оплачиваются авансом; 2 500 000 руб. оплачиваются после установки ограждения территории и приобретения свай, до их забивки; 2 500 000 руб. оплачиваются после забивки свайного поля (п. 10.2).
Стоимость основного этапа составляет 247 692 630 руб.
До начала строительства оплачивается аванс в размере 30% от стоимости основного этапа, что составляет 74 307 789 руб. (п. 10.3).
Ежемесячная оплата выполненных работ производится на основании формы КС-2 и формы КС-3 за вычетом 1/12 от суммы аванса (п. 10.4)
В пункте 12.2 указано, что заказчик вправе расторгнуть договор в случаях:
- - задержки генподрядчиком начала строительства более чем на два месяца по причинам, не зависящим от Заказчика;
- - систематического нарушения генподрядчиков сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более чем на два месяца;
- - систематического несоблюдения генподрядчиком требования по качеству работ.
На основании выставленных подрядчиком счетов истец произвел оплату аванса: по платежному поручению N 178 от 27.02.2008 г. в сумме 5 000 000 руб.; по платежному поручению N 459 от 19.05.2008 г. в сумме 5 000 000 руб.; по платежному поручению N 464 от 22.05.2008 г. на сумму 40 000 000 руб.; по платежному поручению N 487 от 04.06.2008 г. на сумму 29 307 789 руб., а всего на сумму 79 307 789 руб.
В период с мая 2008 г. по январь 2009 г. подрядчик выполнил, а заказчик принял по актам приемки работы на сумму 48 568 127 руб.
Пунктом 4.3 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" предусмотрено, что застройщик (заказчик) передает исполнителю работ проектную документацию:
- - утверждаемую часть проекта, в том числе ПОС;
- - рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ.
Таким образом, передача заказчиком подрядчику проектной документации поэтапно (по частям) не противоречит действующему законодательству.
Материалами дела подтверждается, что передача документации происходила по накладным поэтапно в период с 28.12.2007 г. по 27.04.2009 г. (т. 2 л.д. 41 - 57).
Согласно доводам ответчика истец нарушил также обязательства по договору генерального подряда по оплате предварительного этапа работ. Предварительный этап работ стоимость. 10 000 000 руб. оплачен заказчиком частично в сумме 5 000 000 руб.
Все остальные платежи, произведенные заказчиком в сумме 74 307 789 руб. соответствуют авансу от стоимости основного этапа строительства, предусмотренного договором.
Из материалов дела следует, что истцом 21.02.2008 г. в день заключения договора генерального подряда выставлен счет N 11 на оплату заказчиком аванса на выполнение строительно-монтажных работ по договору генподряда в сумме 5 000 000 руб. (т. 1 л.д. 32)
Указанный платеж был осуществлен заказчиком 27.02.2008 г. согласно платежному поручению N 178 (т. 1 л.д. 44). 19 мая 2008 г. подрядчиком был выписан счет N 29 на оплату аванса на подготовительные работы в сумме 5 000 000 руб. (т. 1 л.д. 39).
Оплата указанного счета произведена заказчиком 19.05.2008 г. по платежному поручению N 459 19.05.2008 г.
Как верно указал суд первой инстанции, в назначении платежа в счете N 11 от 21.02.2008 г. и в платежном поручении от 27.02.2008 г. N 178 истцом допущена ошибка в назначении платежа, поскольку условиями договора строительство разбито на 2 этапа: подготовительный и основной. Основной этап строительства следует после выполнения подготовительного этапа. Из графика производства работ следует, что работы подготовительного этапа стоимостью 10 000 000 руб.: устройство забора, забивка свай; фундаменты должны быть выполнены в период с 01 марта по 30 апреля 2008 г. и предшествуют работам основного этапа.
Таким образом, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истцом оплата предварительного этапа произведена в сумме 10 000 000 руб. своевременно.
Ответчик 01.07.2009 г. за N 330 направил истцу также для подписания акты приемки работ, выполненные после января 2009 г. на сумму 19 273 860 руб. (т. 2 л.д. 1 - 32).
Указанные работы заказчиком приняты не были, а акты приемки выполненных работ не подписаны.
Письмом от 06.07.2009 г. за N 350 (л.д. 33 - 34) истец мотивировал отказ от подписания направленных актов приемки выполненных, а именно: объемы работ, указанные в актах, не соответствуют фактическому объему выполненных работ, завышена стоимость работ, представленные документы оформлены неправильно (не указан номер документа, число, месяцу, год, отчетный период).
Истец предложил ответчику произвести необходимую корректировку актов в соответствии с замечаниями и повторно направить их заказчику для рассмотрения.
В письме от 03.07.2009 г. заказчик сообщил подрядчику о нарушении им сроков строительства и о выполнении работ с ненадлежащим качеством, выявленных по результатам обследования технического состояния строительных конструкций незавершенного строительством здания (каркаса) автовокзала с гостиницей ООО НПФ ИЦ "ЮГСТРОИ". Истец предложил ответчику подписать соглашение о расторжении договора подряда по соглашению сторон и направить его в адрес заказчика в течение 3 дней. Истец в указанном письме сообщил ответчику, что в случае отказа от подписания соглашения, он оставляет за собой право расторгнуть договор в одностороннем порядке в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 2 л.д. 36).
06.07.2009 г. за N 352 подрядчик сообщил заказчику о том, что последний не передал подрядчику проектно-сметную документацию. Заказчиком не оформлено разрешение на строительство, нарушены обязательства в части оплаты аванса и в части приемки выполненных работ. Подрядчик отклонил предложение заказчика оформить дополнительное соглашение и предложил расторгнуть договор на основании статьи 12 пункта 12.3 договора. Подрядчик также не согласился с претензиями по качеству выполненных работ (т. 2 л.д. 37 - 38).
Ссылка ответчика на невозможность вести строительство ввиду отсутствия необходимой проектной документации и недостаточной площади переданного под строительство земельного участка, является необоснованной и не подтверждается документально.
Письмом от 14.07.2009 г. за N 365 заказчик повторно предложил подрядчику подписать соглашение о расторжении договора генерального подряда в срок до 16.07.2009 г.
Однако дополнительное соглашение о расторжении договора генерального подряда сторонами подписано не было.
Материалами дела подтверждается, что по состоянию на июль 2009 г. из общей стоимости работ, определенной договором (257 692 630 руб.), подрядчик предъявил заказчику о приемке работы на сумму 48 568 127 руб., то есть ответчиком была выполнена только пятая часть от всего объема работы.
Заказчиком в адрес подрядчика 22.07.2009 г. за N 376 было направлено письмо об одностороннем отказе от исполнения договора согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с не завершением работ в согласованный договором срок.
Подрядчику было предложено в срок до 27 июля 2009 г. передать по акту объекты, строительную площадку, проектную и техническую документацию, освободить строительную площадку от строительного мусора, от машин, механизмов, оборудования и инвентаря и в срок до 01 августа 2009 г. произвести сверку взаимных расчетов и урегулировать все финансовые обязательства сторон по договору (т. 1 л.д. 36). Указанное письмо было получено ответчиком 27 июля 2009 г.
С момента получения ответчиком уведомления истца об отказе от исполнения договора (27.09.2009 г.) договор генерального подряда от 21.02.2008 г. считается прекращенным.
Материалами дела подтверждается факт поэтапной передачи технической документации для производства строительства с 28.12.2007 г. по 27.04.2009 г. Таким образом, при получении проектной документации 27.04.09. подрядчик не смог бы выполнить работы в срок до 01.05.09.
Дополнительным соглашением стороны не согласовали нового срока окончания работ.
Таким образом, если заказчик отказывается от договора по правилам ст. 715 ГК РФ, а в судебном заседании выясниться отсутствие оснований для расторжения по указанной статье, то применяются нормы ст. 717 ГК РФ (Определение ВАС РФ от 23.04.10 N ВАС-1902/10 по делу N А47-2610/09).
Следовательно, договор генерального подряд в любом случае считается прекращенным с момента получения уведомления заказчика об отказе от договора независимо от мотивов такого отказа.
В случае прекращения договора заказчик в соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Таким образом, поскольку работы выполнены ответчиком некачественно, договорные отношения между сторонами прекращены, истец имеет право на возмещение убытков в соответствии со ст. 15 ГК РФ.
В силу ст. 1102 - 1105 ГК РФ при прекращении договора строительного подряда разница между перечисленным авансом и стоимостью качественно выполненных и принятых работ подлежит возврату заказчику ввиду отсутствия для удержания неотработанного аванса.
Материалами дела подтверждается факт перечисления ответчику в счет выполнения работ 79 307 789 руб.
Ответчиком выполнены и сданы по актам работы на сумму 48 568 127 руб. Разница составила 30 739 662 руб.
Истцом не были засчитаны в счет выполнения договора работы на сумму 19 273 860 руб. по односторонним актам, составленным ответчиком, ввиду завышения фактического объема и стоимости
Для выяснения вопроса об объеме, стоимости и качестве фактически выполненных работ по договору судом была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Астраханоргтехводстрой" в соответствии со ст. 82 АПК РФ.
Поручение проведения экспертизы негосударственной экспертной организации не противоречит Федеральному закону от 31.05.01 N 73 "О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации".
Согласно экспертному заключению общая стоимость фактически выполненных работ составила 56 158 285 руб. 27 коп. При этом суд первой инстанции не засчитал в счет выполнения работ 1 297 154 руб., так как они не предъявлялись к оплате по актам приемки (как односторонним, так и двухсторонним). Ответчик не лишен права взыскать стоимость данных работ при условии соблюдения порядка предъявления работ.
Ответчиком выполнены надлежащим образом и предъявлены к приемке работы на общую сумму 54 861 131 руб.
Разница между размером перечисленного аванса и стоимостью фактически выполненных работ составила 24 4466 658 руб.
Поскольку с момента прекращения договора у ответчика отсутствовали основания для удержания 24 446 658 руб., то в связи с уклонением от возврата данной суммы в соответствии со ст. 1107 ГК РФ судом первой инстанции обоснованно взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Период просрочки пользования неотработанным авансом судом первой инстанции определен за период с 10.08.08 по 13.05.10. исходя из ставки рефинансирования 7,75%. Сумма процентов согласно расчету суда первой инстанции составила 1 489 779 руб. 40 коп. В остальной части процентов во взыскании было отказано. Отказ в иске в данной части истец не обжаловал.
Также судом взысканы убытки в сумме 8 759 199 руб., которые согласно заключению экспертов представляют собой будущие затраты по исправлению недостатков работ, выполненных ответчиком с нарушением действующих строительных норм и правил.
Довод подателя апелляционной жалобы о несоответствии заключения судебно-строительной экспертизы ОАО "Астраханоргтехводстрой" требованиям достоверности и допустимости доказательства, ввиду допущенных нарушений установленных правил и норм, по мнению суда апелляционной инстанции, является несостоятельным.
Определением арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. по инициативе ответчика была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Астраханоргтехводстрой".
Согласно ч. 4 ст. 82 АПК в определении о назначении экспертизы указывается срок ее проведения. Согласно п. 13 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" срок может быть определен путем указания точной календарной даты окончания экспертизы либо периода, в течение которого она должна быть проведена.
В Определении Арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. определен период проведения экспертизы - 30 дней со дня поступления оплаты за проведение экспертизы.
Расходы на проведение экспертизы возложены на ответчика с обязанностью произвести оплату в течение 10 дней с момента выставления счета экспертной организацией. Производство по делу на время проведения экспертизы приостановлено.
Таким образом, требования части 4 ст. 82 АПК РФ выполнены.
Следовательно, утверждение ответчика о том, что суд первой инстанции допустил нарушение при назначении экспертизы, не указав дату окончания экспертизы и не определив срока приостановления производства по делу не соответствует действительности.
Довод апелляционной жалобы о том, что подписка о предупреждении об уголовной ответственности экспертов за дачу ложных показаний была отобрана после начала проведения ими экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции.
Суд первой инстанции, назначая судебно-строительную экспертизу, указал в резолютивной части Определения суда от 17 ноября 2009 г. о том, что эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.
Согласно положениям ст. 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.
Из буквального толкования названной нормы следует, что указанные действия выполняются руководителем после получения постановления или определения о назначении судебной экспертизы и поручения ее производства конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, и до направления заключения эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.
Указанные требования закона исполнены руководителем экспертного учреждения в полном объеме.
В материалы дела с экспертным заключением представлена подписка, согласно которой судебный эксперты в связи с поручением производства экспертизы по настоящему делу разъяснены права и обязанности эксперта, а также содержание ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения.
Ссылка жалобы на проведение экспертизы не государственным судебным экспертом является необоснованной.
Согласно материалам дела: экспертному заключению, письмам и пояснениям ОАО "Астраханоргтехводстрой" экспертиза выполнялась согласно Определению суда от 17 ноября 2010 г. экспертами ОАО "Астраханоргтехводстрой", обладающими специальными знаниями и работающими в ОАО "Астраханоргтехводстрой" по трудовым договорам. Факт исполнения некоторыми экспертами своих обязанностей на условиях совместительства не подтверждает утверждение Ответчика о возложении обязанностей по проведению исследования на другую организацию.
Таким образом, довод о возложении обязанности по проведению экспертизы на иное учреждение не нашел своего подтверждения.
Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не установлен запрет для негосударственных экспертных учреждений привлекать для проведения экспертизы лиц, работающих в таких учреждениях по совместительству, а также использовать при проведении экспертизы приборы, принадлежащие другим лицам.
Согласно ст. 14 указанного закона руководитель экспертного учреждения обязан по получении определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы.. Руководитель обязан обеспечить условия, необходимые для проведения исследований: наличие оборудования, приборов, материалов и средств информационного обеспечения.
Таким образом, руководитель экспертного учреждения организует проведение экспертизы, назначая экспертов, распределяя между ними обязанности, решает внутренние организационные вопросы, обеспечивая условия для проведения исследования. Привлекать к проведению экспертизы сотрудников учреждения, работающих на постоянной основе или условиях совместительства - право руководителя, отвечающего перед судом за производство порученной экспертизы.
Отсутствие в Определение суда о назначении экспертизы фамилии, имени, отчества эксперта и иных сведений об эксперте не является процессуальным нарушением, поскольку не нарушает норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кроме того, Определение арбитражного суда Астраханской области от 23.03.2010 года о назначении проведения экспертизы было обжаловано ответчиком и оставлено без изменения судом апелляционной инстанции.
Довод подателя апелляционной жалобы о неясности в рамках какого определения суда была проведена экспертиза отклоняется судебной коллегией. Из материалов дела видно, что Определением арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. по инициативе ответчика была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Астраханоргтехводстрой", производство по делу было приостановлено. По ходатайству ответчика неоднократно производство по делу возобновлялось для рассмотрения в судебном заседании ходатайств ответчика, после рассмотрения которых производство по настоящему делу вновь приостанавливалось для продолжения проведения назначенной ранее экспертизы.
Доводы ответчика о том, что заключение составленное работниками ОАО "Астраханоргтехводстрой" не является объективной и заинтересованной в исходе дела, что данной организации заявлялся обоснованный отвод, поскольку данная организация состояла в договорных отношениях с ответчиком, что подтверждается договором N 61 от 08.04.08. Заявитель считает, что результаты работы в рамках данного договора легли в основу экспертного заключения.
Данный довод является несостоятельным. В рамках договора N 61 от 08.04.08. ОАО "Астраханоргтехводстрой" по заданию ответчика проверяло лишь качество цемента (марка, прочность) по представляемым ответчикам отбором проб и составляла соответствующее заключение по марке содержащегося в пробе марке цемента (т. 4 л.д. 24 - 125).
Однако предметом экспертного заключения являлась проверка качества выполняемых работ и соблюдения технологии (в том числе и при проведении бетонных работ, наличие факта размораживания цемента при проведении работ и т.д.).
Таким образом, экспертная организация не давала своих заключений по ранее составленным ею выводам по качеству работ.
Кроме того, в суд апелляционной инстанции ответчик представил новые доказательства о передаче им истцу по актам проектной документации, журналов производства работ.
Однако суд апелляционной инстанции лишен возможности проверить, в полном объеме передана необходимая и истребованная по иску документация, когда передана данная документация (до подачи иска, в ходе рассмотрения иска, после принятия судебного акта), поскольку акты не имеют даты составления. О передаче документации суду первой инстанции ответчиком не заявлялось.
Поэтому решение в части обязания передачи документации (журналов работ) не подлежит изменению.
Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции при вынесении решения полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.
Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, не могут служить основаниями для отмены решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2010 года по делу N А06-5675/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
А.Ю.НИКИТИН
Судьи
Г.И.АГИБАЛОВА
Т.В.ВОЛКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "SDELO.RU | Составление смет в строительстве" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 20.09.2010 ПО ДЕЛУ N А06-5675/2009
Разделы:Составление сводного сметного расчета стоимости строительства; Составление смет в строительстве
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 сентября 2010 г. по делу N А06-5675/2009
Рассмотрение дела начато 09 сентября 2010 года.
В заседании объявлен перерыв до 13 сентября 2010 года.
Заседание продолжено 13 сентября 2010 года.
Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе председательствующего Никитина А.Ю.,
судей Г.И. Агибаловой, Т.В. Волковой,
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Николаевым Д.В.,
при участии в судебном заседании:
от истца - Блохина И.В., доверенность N 10 от 10.02.2010 года, Гощук В.В., доверенность N 8 от 02.02.2009 года,
от ответчика - Солдатов С.В., доверенность от 14.03.2010 года,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО МПФ "СКАЙ" (г. Астрахань)
на решение арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2010 года
по делу N А06-5675/2009, судья С.В. Богатыренко,
по иску ООО "ИСК "Астрастройинвест" (г. Астрахань),
к ООО МПФ "СКАЙ" (г. Астрахань),
о взыскании суммы аванса по договору генерального подряда с учетом выпоенных работ в размере 30 739 662 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами размере 2 589 290, 16 руб., убытков в размере 9 735 526 руб., о понуждении ответчика передать истцу по актам передачи: незавершенные объекты строительства, строительную площадку, проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ; сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы,
установил:
ООО ИСК "Астрастройинвест") обратился в арбитражный суд с иском к ответчику ООО МФ "СКАЙ") о взыскании суммы неотработанного аванса по договору генерального подряда от 21.02.2008 г. с учетом выполненных работ в размере 30 739 662 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 226 336 руб., убытков в размере 4 205 679 руб., о понуждении ответчика передать истцу по актам передачи: незавершенные объекты строительства, строительную площадку, проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ; сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы.
Впоследствии истцом в порядке статьи 49 АПК РФ сумма исковых требований увеличена до 43 064 478 руб. 16 коп. в связи с увеличением суммы процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.08.2009 г. по 13.05.2010 г. до 2 589 290 руб. и суммы убытков до 9 735 526 руб.
С учетом увеличения иска истец просит взыскать с ответчика аванс в сумме 30 739 662 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 589 290 руб. и убытки в сумме 9 735 526 руб.
Увеличение иска было принято судом первой инстанции.
Решением арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2010 года с ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" взыскана сумма аванса, уплаченного по договору генерального подряда от 21.02.2008 г. с учетом выполненных работ в размере 24 446 658 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 489 779 руб. 40 коп.; убытки в связи с ненадлежащим качеством работ по договору в сумме 8 759 199 руб., а всего 34 695 636 руб. 40 коп.
ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" обязано также передать ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" проектную документацию, журналы: производства работ, авторского надзора, бетонных работ, сварочных работ, сертификаты на использованные материалы: арматуру, кирпич, битум, стальные трубы.
В остальной части иска отказано.
С ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" взысканы судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 102 000 руб.
С ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскана госпошлина в сумме 38 782 руб. 54 коп.
С ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 23 681 руб. 46 коп.
С ООО Многопрофильная фирма "СКАЙ" в пользу ОАО "Астраханоргтехводстрой" взысканы расходы, связанные с проведением судебно-строительной экспертизы в сумме 971 477 руб. 81 коп.
С ООО "Инвестиционно-Строительная Компания "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" в пользу ОАО "Астраханоргтехводстрой" взысканы расходы, связанные с проведением судебно-строительной экспертизы в сумме 216 457 руб. 01 коп.
Ответчик с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Податель жалобы считает, что договор генерального подряда не может быть расторгнут по основаниям ст. 715 ГК РФ, поскольку истцом ненадлежащим образом исполнялись обязанности заказчика(несвоевременное представление технической документации, неполная оплата аванса для начала строительства). Также ответчик считает ненадлежащим доказательством по делу заключение строительно-технической экспертизы, поскольку она была проведена с нарушением законодательства об экспертизе.
Лица, участвующие в деле, о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.
В ходе судебного разбирательства судом в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 09.09.2010 года до 13.09.2010 года.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.
В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о проведении по делу повторной судебно-строительной экспертизы.
Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено по мотивам, указанном в отдельном определении.
Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 21 февраля 2008 г. между ООО "ИСК "АСТРАСТРОЙИНВЕСТ" (Заказчик) и ООО МФ "СКАЙ" заключен договор генерального подряда по строительству инвестиционных объектов автовокзала и гостиницы по ул. Анри Барбюса (т. 1 л.д. 10 - 19).
Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов автовокзала и гостиницы по ул. А. Барбюса, 29А в Ленинском районе г. Астрахани.
В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ является договорной ценой и составляет 257 692 630 руб., включая НДС - 39 309 045 руб., в том числе:
- - стоимость строительно-монтажных работ по автовокзалу составляет 45 451 705 руб., включая НДС 6 933 311 руб.;
- стоимость строительно-монтажных работ по гостинице составляет 212 240 925 руб., включая НДС - 32 375 734 руб.
Выполнение генподрядчиком объемов работ, превышающих проектные, согласно пункту 2.2 договора производятся на основании акта на дополнительные работы и оплачиваются отдельно. Превышения генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, произведенные без согласия заказчика, оплачиваются генподрядчиком за свой счет.
Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что увеличение стоимости и сроков строительства или одного из этих параметров, вызванные обстоятельствами непреодолимой силы, могут служить основанием для заключения сторонами дополнительного соглашения об уточнении этих условий договора.
Согласно пункту 5.1 договора работы должны быть выполнены в течение 12 месяцев после оплаты предварительного этапа, в соответствии с согласованным графиком производства работ.
Изменения графика производства работ, сроков поставки материалов и оборудования, если они могут повлиять на продолжительность строительства и его стоимость, производятся на основании дополнительного соглашения сторон, уточняющего сроки и цену строительства.
В соответствии с графиком производства работ, согласованным обеими сторонами, начало работ - 01 марта 2008 г., окончание работ - 30 апреля 2009 г. (т. 5 л.д. 39). Порядок платежей и расчетов содержится в статье 10 договора.
Согласно пункту 10.1 строительство состоит из двух этапов: 1-й этап подготовительный и 2-й этап основной.
Стоимость подготовительного этапа составляет 10 000 000 руб., из них: 5 000 000 руб. оплачиваются авансом; 2 500 000 руб. оплачиваются после установки ограждения территории и приобретения свай, до их забивки; 2 500 000 руб. оплачиваются после забивки свайного поля (п. 10.2).
Стоимость основного этапа составляет 247 692 630 руб.
До начала строительства оплачивается аванс в размере 30% от стоимости основного этапа, что составляет 74 307 789 руб. (п. 10.3).
Ежемесячная оплата выполненных работ производится на основании формы КС-2 и формы КС-3 за вычетом 1/12 от суммы аванса (п. 10.4)
В пункте 12.2 указано, что заказчик вправе расторгнуть договор в случаях:
- - задержки генподрядчиком начала строительства более чем на два месяца по причинам, не зависящим от Заказчика;
- - систематического нарушения генподрядчиков сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более чем на два месяца;
- - систематического несоблюдения генподрядчиком требования по качеству работ.
На основании выставленных подрядчиком счетов истец произвел оплату аванса: по платежному поручению N 178 от 27.02.2008 г. в сумме 5 000 000 руб.; по платежному поручению N 459 от 19.05.2008 г. в сумме 5 000 000 руб.; по платежному поручению N 464 от 22.05.2008 г. на сумму 40 000 000 руб.; по платежному поручению N 487 от 04.06.2008 г. на сумму 29 307 789 руб., а всего на сумму 79 307 789 руб.
В период с мая 2008 г. по январь 2009 г. подрядчик выполнил, а заказчик принял по актам приемки работы на сумму 48 568 127 руб.
Пунктом 4.3 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" предусмотрено, что застройщик (заказчик) передает исполнителю работ проектную документацию:
- - утверждаемую часть проекта, в том числе ПОС;
- - рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ.
Таким образом, передача заказчиком подрядчику проектной документации поэтапно (по частям) не противоречит действующему законодательству.
Материалами дела подтверждается, что передача документации происходила по накладным поэтапно в период с 28.12.2007 г. по 27.04.2009 г. (т. 2 л.д. 41 - 57).
Согласно доводам ответчика истец нарушил также обязательства по договору генерального подряда по оплате предварительного этапа работ. Предварительный этап работ стоимость. 10 000 000 руб. оплачен заказчиком частично в сумме 5 000 000 руб.
Все остальные платежи, произведенные заказчиком в сумме 74 307 789 руб. соответствуют авансу от стоимости основного этапа строительства, предусмотренного договором.
Из материалов дела следует, что истцом 21.02.2008 г. в день заключения договора генерального подряда выставлен счет N 11 на оплату заказчиком аванса на выполнение строительно-монтажных работ по договору генподряда в сумме 5 000 000 руб. (т. 1 л.д. 32)
Указанный платеж был осуществлен заказчиком 27.02.2008 г. согласно платежному поручению N 178 (т. 1 л.д. 44). 19 мая 2008 г. подрядчиком был выписан счет N 29 на оплату аванса на подготовительные работы в сумме 5 000 000 руб. (т. 1 л.д. 39).
Оплата указанного счета произведена заказчиком 19.05.2008 г. по платежному поручению N 459 19.05.2008 г.
Как верно указал суд первой инстанции, в назначении платежа в счете N 11 от 21.02.2008 г. и в платежном поручении от 27.02.2008 г. N 178 истцом допущена ошибка в назначении платежа, поскольку условиями договора строительство разбито на 2 этапа: подготовительный и основной. Основной этап строительства следует после выполнения подготовительного этапа. Из графика производства работ следует, что работы подготовительного этапа стоимостью 10 000 000 руб.: устройство забора, забивка свай; фундаменты должны быть выполнены в период с 01 марта по 30 апреля 2008 г. и предшествуют работам основного этапа.
Таким образом, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истцом оплата предварительного этапа произведена в сумме 10 000 000 руб. своевременно.
Ответчик 01.07.2009 г. за N 330 направил истцу также для подписания акты приемки работ, выполненные после января 2009 г. на сумму 19 273 860 руб. (т. 2 л.д. 1 - 32).
Указанные работы заказчиком приняты не были, а акты приемки выполненных работ не подписаны.
Письмом от 06.07.2009 г. за N 350 (л.д. 33 - 34) истец мотивировал отказ от подписания направленных актов приемки выполненных, а именно: объемы работ, указанные в актах, не соответствуют фактическому объему выполненных работ, завышена стоимость работ, представленные документы оформлены неправильно (не указан номер документа, число, месяцу, год, отчетный период).
Истец предложил ответчику произвести необходимую корректировку актов в соответствии с замечаниями и повторно направить их заказчику для рассмотрения.
В письме от 03.07.2009 г. заказчик сообщил подрядчику о нарушении им сроков строительства и о выполнении работ с ненадлежащим качеством, выявленных по результатам обследования технического состояния строительных конструкций незавершенного строительством здания (каркаса) автовокзала с гостиницей ООО НПФ ИЦ "ЮГСТРОИ". Истец предложил ответчику подписать соглашение о расторжении договора подряда по соглашению сторон и направить его в адрес заказчика в течение 3 дней. Истец в указанном письме сообщил ответчику, что в случае отказа от подписания соглашения, он оставляет за собой право расторгнуть договор в одностороннем порядке в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 2 л.д. 36).
06.07.2009 г. за N 352 подрядчик сообщил заказчику о том, что последний не передал подрядчику проектно-сметную документацию. Заказчиком не оформлено разрешение на строительство, нарушены обязательства в части оплаты аванса и в части приемки выполненных работ. Подрядчик отклонил предложение заказчика оформить дополнительное соглашение и предложил расторгнуть договор на основании статьи 12 пункта 12.3 договора. Подрядчик также не согласился с претензиями по качеству выполненных работ (т. 2 л.д. 37 - 38).
Ссылка ответчика на невозможность вести строительство ввиду отсутствия необходимой проектной документации и недостаточной площади переданного под строительство земельного участка, является необоснованной и не подтверждается документально.
Письмом от 14.07.2009 г. за N 365 заказчик повторно предложил подрядчику подписать соглашение о расторжении договора генерального подряда в срок до 16.07.2009 г.
Однако дополнительное соглашение о расторжении договора генерального подряда сторонами подписано не было.
Материалами дела подтверждается, что по состоянию на июль 2009 г. из общей стоимости работ, определенной договором (257 692 630 руб.), подрядчик предъявил заказчику о приемке работы на сумму 48 568 127 руб., то есть ответчиком была выполнена только пятая часть от всего объема работы.
Заказчиком в адрес подрядчика 22.07.2009 г. за N 376 было направлено письмо об одностороннем отказе от исполнения договора согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с не завершением работ в согласованный договором срок.
Подрядчику было предложено в срок до 27 июля 2009 г. передать по акту объекты, строительную площадку, проектную и техническую документацию, освободить строительную площадку от строительного мусора, от машин, механизмов, оборудования и инвентаря и в срок до 01 августа 2009 г. произвести сверку взаимных расчетов и урегулировать все финансовые обязательства сторон по договору (т. 1 л.д. 36). Указанное письмо было получено ответчиком 27 июля 2009 г.
С момента получения ответчиком уведомления истца об отказе от исполнения договора (27.09.2009 г.) договор генерального подряда от 21.02.2008 г. считается прекращенным.
Материалами дела подтверждается факт поэтапной передачи технической документации для производства строительства с 28.12.2007 г. по 27.04.2009 г. Таким образом, при получении проектной документации 27.04.09. подрядчик не смог бы выполнить работы в срок до 01.05.09.
Дополнительным соглашением стороны не согласовали нового срока окончания работ.
Таким образом, если заказчик отказывается от договора по правилам ст. 715 ГК РФ, а в судебном заседании выясниться отсутствие оснований для расторжения по указанной статье, то применяются нормы ст. 717 ГК РФ (Определение ВАС РФ от 23.04.10 N ВАС-1902/10 по делу N А47-2610/09).
Следовательно, договор генерального подряд в любом случае считается прекращенным с момента получения уведомления заказчика об отказе от договора независимо от мотивов такого отказа.
В случае прекращения договора заказчик в соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Таким образом, поскольку работы выполнены ответчиком некачественно, договорные отношения между сторонами прекращены, истец имеет право на возмещение убытков в соответствии со ст. 15 ГК РФ.
В силу ст. 1102 - 1105 ГК РФ при прекращении договора строительного подряда разница между перечисленным авансом и стоимостью качественно выполненных и принятых работ подлежит возврату заказчику ввиду отсутствия для удержания неотработанного аванса.
Материалами дела подтверждается факт перечисления ответчику в счет выполнения работ 79 307 789 руб.
Ответчиком выполнены и сданы по актам работы на сумму 48 568 127 руб. Разница составила 30 739 662 руб.
Истцом не были засчитаны в счет выполнения договора работы на сумму 19 273 860 руб. по односторонним актам, составленным ответчиком, ввиду завышения фактического объема и стоимости
Для выяснения вопроса об объеме, стоимости и качестве фактически выполненных работ по договору судом была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Астраханоргтехводстрой" в соответствии со ст. 82 АПК РФ.
Поручение проведения экспертизы негосударственной экспертной организации не противоречит Федеральному закону от 31.05.01 N 73 "О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации".
Согласно экспертному заключению общая стоимость фактически выполненных работ составила 56 158 285 руб. 27 коп. При этом суд первой инстанции не засчитал в счет выполнения работ 1 297 154 руб., так как они не предъявлялись к оплате по актам приемки (как односторонним, так и двухсторонним). Ответчик не лишен права взыскать стоимость данных работ при условии соблюдения порядка предъявления работ.
Ответчиком выполнены надлежащим образом и предъявлены к приемке работы на общую сумму 54 861 131 руб.
Разница между размером перечисленного аванса и стоимостью фактически выполненных работ составила 24 4466 658 руб.
Поскольку с момента прекращения договора у ответчика отсутствовали основания для удержания 24 446 658 руб., то в связи с уклонением от возврата данной суммы в соответствии со ст. 1107 ГК РФ судом первой инстанции обоснованно взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Период просрочки пользования неотработанным авансом судом первой инстанции определен за период с 10.08.08 по 13.05.10. исходя из ставки рефинансирования 7,75%. Сумма процентов согласно расчету суда первой инстанции составила 1 489 779 руб. 40 коп. В остальной части процентов во взыскании было отказано. Отказ в иске в данной части истец не обжаловал.
Также судом взысканы убытки в сумме 8 759 199 руб., которые согласно заключению экспертов представляют собой будущие затраты по исправлению недостатков работ, выполненных ответчиком с нарушением действующих строительных норм и правил.
Довод подателя апелляционной жалобы о несоответствии заключения судебно-строительной экспертизы ОАО "Астраханоргтехводстрой" требованиям достоверности и допустимости доказательства, ввиду допущенных нарушений установленных правил и норм, по мнению суда апелляционной инстанции, является несостоятельным.
Определением арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. по инициативе ответчика была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Астраханоргтехводстрой".
Согласно ч. 4 ст. 82 АПК в определении о назначении экспертизы указывается срок ее проведения. Согласно п. 13 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" срок может быть определен путем указания точной календарной даты окончания экспертизы либо периода, в течение которого она должна быть проведена.
В Определении Арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. определен период проведения экспертизы - 30 дней со дня поступления оплаты за проведение экспертизы.
Расходы на проведение экспертизы возложены на ответчика с обязанностью произвести оплату в течение 10 дней с момента выставления счета экспертной организацией. Производство по делу на время проведения экспертизы приостановлено.
Таким образом, требования части 4 ст. 82 АПК РФ выполнены.
Следовательно, утверждение ответчика о том, что суд первой инстанции допустил нарушение при назначении экспертизы, не указав дату окончания экспертизы и не определив срока приостановления производства по делу не соответствует действительности.
Довод апелляционной жалобы о том, что подписка о предупреждении об уголовной ответственности экспертов за дачу ложных показаний была отобрана после начала проведения ими экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции.
Суд первой инстанции, назначая судебно-строительную экспертизу, указал в резолютивной части Определения суда от 17 ноября 2009 г. о том, что эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.
Согласно положениям ст. 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.
Из буквального толкования названной нормы следует, что указанные действия выполняются руководителем после получения постановления или определения о назначении судебной экспертизы и поручения ее производства конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, и до направления заключения эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.
Указанные требования закона исполнены руководителем экспертного учреждения в полном объеме.
В материалы дела с экспертным заключением представлена подписка, согласно которой судебный эксперты в связи с поручением производства экспертизы по настоящему делу разъяснены права и обязанности эксперта, а также содержание ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения.
Ссылка жалобы на проведение экспертизы не государственным судебным экспертом является необоснованной.
Согласно материалам дела: экспертному заключению, письмам и пояснениям ОАО "Астраханоргтехводстрой" экспертиза выполнялась согласно Определению суда от 17 ноября 2010 г. экспертами ОАО "Астраханоргтехводстрой", обладающими специальными знаниями и работающими в ОАО "Астраханоргтехводстрой" по трудовым договорам. Факт исполнения некоторыми экспертами своих обязанностей на условиях совместительства не подтверждает утверждение Ответчика о возложении обязанностей по проведению исследования на другую организацию.
Таким образом, довод о возложении обязанности по проведению экспертизы на иное учреждение не нашел своего подтверждения.
Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не установлен запрет для негосударственных экспертных учреждений привлекать для проведения экспертизы лиц, работающих в таких учреждениях по совместительству, а также использовать при проведении экспертизы приборы, принадлежащие другим лицам.
Согласно ст. 14 указанного закона руководитель экспертного учреждения обязан по получении определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы.. Руководитель обязан обеспечить условия, необходимые для проведения исследований: наличие оборудования, приборов, материалов и средств информационного обеспечения.
Таким образом, руководитель экспертного учреждения организует проведение экспертизы, назначая экспертов, распределяя между ними обязанности, решает внутренние организационные вопросы, обеспечивая условия для проведения исследования. Привлекать к проведению экспертизы сотрудников учреждения, работающих на постоянной основе или условиях совместительства - право руководителя, отвечающего перед судом за производство порученной экспертизы.
Отсутствие в Определение суда о назначении экспертизы фамилии, имени, отчества эксперта и иных сведений об эксперте не является процессуальным нарушением, поскольку не нарушает норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кроме того, Определение арбитражного суда Астраханской области от 23.03.2010 года о назначении проведения экспертизы было обжаловано ответчиком и оставлено без изменения судом апелляционной инстанции.
Довод подателя апелляционной жалобы о неясности в рамках какого определения суда была проведена экспертиза отклоняется судебной коллегией. Из материалов дела видно, что Определением арбитражного суда Астраханской области от 17 ноября 2009 г. по инициативе ответчика была назначена судебно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ОАО "Астраханоргтехводстрой", производство по делу было приостановлено. По ходатайству ответчика неоднократно производство по делу возобновлялось для рассмотрения в судебном заседании ходатайств ответчика, после рассмотрения которых производство по настоящему делу вновь приостанавливалось для продолжения проведения назначенной ранее экспертизы.
Доводы ответчика о том, что заключение составленное работниками ОАО "Астраханоргтехводстрой" не является объективной и заинтересованной в исходе дела, что данной организации заявлялся обоснованный отвод, поскольку данная организация состояла в договорных отношениях с ответчиком, что подтверждается договором N 61 от 08.04.08. Заявитель считает, что результаты работы в рамках данного договора легли в основу экспертного заключения.
Данный довод является несостоятельным. В рамках договора N 61 от 08.04.08. ОАО "Астраханоргтехводстрой" по заданию ответчика проверяло лишь качество цемента (марка, прочность) по представляемым ответчикам отбором проб и составляла соответствующее заключение по марке содержащегося в пробе марке цемента (т. 4 л.д. 24 - 125).
Однако предметом экспертного заключения являлась проверка качества выполняемых работ и соблюдения технологии (в том числе и при проведении бетонных работ, наличие факта размораживания цемента при проведении работ и т.д.).
Таким образом, экспертная организация не давала своих заключений по ранее составленным ею выводам по качеству работ.
Кроме того, в суд апелляционной инстанции ответчик представил новые доказательства о передаче им истцу по актам проектной документации, журналов производства работ.
Однако суд апелляционной инстанции лишен возможности проверить, в полном объеме передана необходимая и истребованная по иску документация, когда передана данная документация (до подачи иска, в ходе рассмотрения иска, после принятия судебного акта), поскольку акты не имеют даты составления. О передаче документации суду первой инстанции ответчиком не заявлялось.
Поэтому решение в части обязания передачи документации (журналов работ) не подлежит изменению.
Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции при вынесении решения полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.
Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, не могут служить основаниями для отмены решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2010 года по делу N А06-5675/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
А.Ю.НИКИТИН
Судьи
Г.И.АГИБАЛОВА
Т.В.ВОЛКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "SDELO.RU | Составление смет в строительстве" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)