Судебные решения, арбитраж

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 13.06.2012 N 09АП-13397/2012-АК ПО ДЕЛУ N А40-138637/10-129-481

Разделы:
Составление сводного сметного расчета стоимости строительства; Составление смет в строительстве

Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 июня 2012 г. N 09АП-13397/2012-АК

Дело N А40-138637/10-129-481

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2012 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,
судей Е.А. Солоповой, М.С. Сафроновой
при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Р. Проект"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2012
по делу N А40-138637/10-129-481, принятое судьей Н.В. Фатеевой
по заявлению ЗАО "Р. Проект" (ОГРН 1037739608169; адрес: 123242, г. Москва, ул. Б. Грузинская, д. 14)
к ИФНС России N 10 по г. Москве
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Рудаев Г.Я. на основании приказа от 25.08.2011 N 1
от заинтересованного лица - Белялетдинов А.А. по дов. от 20.12.2011

установил:

ЗАО "Р. Проект" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 10 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 28.09.2009 N 260 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением доначислений по транспортному налогу.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2011, заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.09.2001 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.
При этом суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении дела суд должен в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ оценить доказательства, представленные сторонами на предмет достоверности, исследуя их во взаимосвязи и совокупности, дать соответствующую оценку совокупности взаимосвязанных доводов инспекции о фиктивности хозяйственных операций заявителя.
При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 05.03.2011 отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 28.10.2008 по 26.09.2009 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 15.07.2009 N 100 и вынесено решение от 28.09.2009 N 260, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 6 620 281 руб.; начислены пени в сумме 13 364 803 руб.; предложено уплатить недоимку в сумме 42 285 423 руб., уменьшить излишне предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 244 483 руб., внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
Решением УФНС России по г. Москве от 25.11.2009 N 21-19/124120 указанный ненормативный акт инспекции оставлен без изменения, утвержден и вступил в силу.
В апелляционной жалобе общество утверждает, что срок, установленный положениями ст. 198 АПК РФ, на обращение в суд с заявлением начал течь с 03.09.2010, с момента получения им в УФНС России по г. Москве копии решения, принятого по жалобе, соответственно, данный срок на момент обращения в суд не истек.
Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.
Согласно представленному в материалы дела реестру почтовой корреспонденции решение Управления от 25.11.2009 N 21-19/124120 направлено заявителю 30.11.2009.
В силу п. 5 ст. 101.2 Кодекса в случае обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в законную силу.
Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ гражданин или организация могут обратиться в суд с соответствующим заявлением в течение трех месяцев с даты, когда им стало известно о нарушении их прав и законных интересов.
Как следует из обстоятельств дела, общество узнало о вступлении решения инспекции в силу 16.12.2009, получив требование об уплате налогов от 10.12.2009 N 445 (т. 1 л.д. 64 - 67).
Не согласившись с требованием, общество 11.01.2010 направило в инспекцию письмо от 17.12.2009 N РП-09/П-78.
Поскольку задолженность обществом в установленный срок погашена не была, инспекция 26.05.2010 обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании общества несостоятельным (банкротом).
Определением суда от 08.07.2010 возбуждено дело N А40-62591/10-70-283"Б" о признании несостоятельным (банкротом) общества, после чего заявитель направил в суд письмо от 07.09.2010.
Таким образом, общество знало о том, что инспекция принимает меры, предусмотренные положениями ст. ст. 69, 70, 46, 47 Кодекса, направленные на принудительное взыскание налогов, начисленных решением от 28.09.2009 N 260, и о возбуждении в отношении него в суде дела о банкротстве, следовательно, о вступлении решения инспекции в законную силу.
С учетом изложенного, поскольку оспариваемое решение инспекции вступило в силу 25.11.2009, то срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, начал течь с 25.11.2009, соответственно, общество, обратившись в суд 19.11.2010 с заявлением, пропустило установленный законом срок на обращение в суд с требованием о признании недействительным решения инспекции.
Факт пропуска срока общество признало, обратившись к суду с ходатайством о его восстановлении.
При таких обстоятельствах, доводы общества о том, что срок, установленный ст. 198 АПК РФ, начал течь с 03.09.2010, т.е. с момента получения им в УФНС России по г. Москве копии решения, принятого по жалобе, являются необоснованными.
В апелляционной жалобе общество утверждает, что взаимоотношения с организациями ООО "Строительная компания "Респект", ООО "ГеоСтрой", ООО "ФутурумСтрой", ООО "СтройАктив", ООО "СтройВизави", ООО "ГарантСтрой", ООО "СтройДекор", ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "СтройМонтаж", ООО "Уровень" являлись реальными. Заключение договоров с контрагентами было вызвано необходимостью исполнения обществом обязательств, предусмотренных договорами, заключенными им с заказчиками, произведенные обществом расходы являются обоснованными и документально подтвержденными. Действия общества не направлены на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды. Расходы а обоснованы, товар оприходован и использован в производстве. Сделки не направлены на сокрытие налогов, не носят фиктивный характер. Первичные документы оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержат достоверные данные относительно существа сделки и реквизиты сторон. Инспекцией не установлен факт взаимозависимости или аффилированности общества с контрагентами.
Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.
Материалами дела установлено, что общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по проектированию зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности на основании лицензий ГС-1-99-02-26-0-7710203713-012405-1 от 26.04.2004 на осуществление проектирования и ГС1-99-02-27-0-7710203713-055209-1 от 30.07.2007 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности
Для выполнения работ общество привлекало субподрядные организации, в частности, ООО "СтройАктив", ООО "СтройВизави", ООО Строительная компания "Респект", ООО "ГарантСтрой", ООО "Уровень", ООО "СтройМонтаж", ООО "ГеоСтрой", ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "СтройДекор", ООО "ФутурумСтрой", с которыми заключало договоры (т. 1 л.д. 20 - 27, 71 - 150, т. 2 л.д. 1 - 150, т. 3 л.д. 1 - 150, т. 4 л.д. 1 - 150, т. 5 л.д. 1 - 8).
В подтверждение хозяйственных операций общество представило акты выполненных работ, счета-фактуры, договоры, согласно которым выполненные работы и оказанные услуги приняты без претензий и оплачены в полном объеме.
В подтверждение использования приобретенных у субподрядчика услуг общество представило проекты на каждый объект, акты выполненных работ, счета-фактуры, оформленные с заказчиками, фотографии строительных объектов.
В ходе проводимых инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов общества установлено, что ООО "СтройАктив", ООО "СтройВизави", ООО Строительная компания "Респект", ООО "ГарантСтрой", ООО "Уровень", ООО "СтройМонтаж", ООО "ГеоСтрой", ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "СтройДекор", ООО "ФутурумСтрой" являлись организациями, которые не осуществляли и не могли осуществлять реальную предпринимательскую деятельность в области архитектурно-строительного проектирования в связи с отсутствием экономически необходимых ресурсов (т. 7 л.д. 64 - 100, т. 8 л.д. 27 - 52, 58 - 59, 130, т. 9 л.д. 1 - 73, т. 10 л.д. 73 - 115, т. 11 л.д. 22 - 27, т. 14 л.д. 7 - 20).
В отношении ООО "ГеоСтрой", ООО "ФутурумСтрой", ООО "СтройАктив" имеются вступившие в силу судебные акты, согласно которым указанные организации не осуществляли реальной предпринимательской деятельности (постановления ФАС МО от 10.05.2011 N КА-А40/2724-11, от 20.09.2010 N КА-А41/10852-10, от 13.08.2009 N КА-А40/7377-09, от 09.06.2010 N КА-А40/5409-10, от 26.11.2011 по делу N А40-18924/10-111-122).
Ссылка общества на то, что данные судебные акты приняты по спорам между другими лицами и не могут иметь преюдициального значения, не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции, поскольку материалами дела подтверждается, что суд, рассматривая эпизоды по указанным контрагентам, принимал решение, исходя из доказательств, представленных сторонами с учетом положений ч. 1 ст. 69 АПК РФ, предоставляющих право суду признать обстоятельства, установленные судами общеизвестными.
В материалах дела представлены протоколы допросов лиц, являющихся согласно учредительным документам руководителями спорных контрагентов, а именно Шилиной М.А. (руководитель ООО "СК "Респект"), Царева А.В. (учредитель и руководитель ООО "ГеоСтрой", учредитель ООО "СтройДекор"), Секретовой Е.Ю. (учредитель и руководитель ООО "Гарант Строй"), Подгорнова С.В. (руководитель ООО "СтройДекор"), Дробного С.В. (учредитель и руководитель ООО "ИнтерСтройМонтаж"), Мельниченко А.Н. (учредитель и руководитель ООО "СтройАктив") (т. 8 л.д. 53 - 57, 90 - 125, т. 9 л.д. 76 - 80, т. 10 л.д. 71 - 72, т. 11 л.д. 28 - 34), согласно показаниям которых они не имеют никакого отношения к указанным организациям, не принимали никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности организаций, учредителями и руководителями которых значатся, первичные документы от имени организаций не подписывали.
Инспекция также представила в материалы дела объяснения Хайрова М.Х. (отец Хайрова Т.М., который согласно сведениям ЕГРЮЛ, является учредителем и руководителем ООО "ФутурумСтрой") и Подгорного С.В., являющегося, согласно сведениям ЕГРЮЛ, руководителем ООО "СтройАктив", полученные сотрудниками МВД.
Согласно объяснениям Хайрова М.А. его сын Хайров Т.М. умер 12.11.2005 от передозировки наркотиков и никогда не являлся руководителем коммерческих организаций.
Подгорный С.В. свою причастность к деятельности ООО "Строй Декор" также отрицал.
Согласно представленным в материалы дела выпискам о движении денежных средств по расчетным счетам организаций ООО "СК "Респект", ООО "ФутурумСтрой", ООО "СтройВизави", ООО "ГарантСтрой", ООО "СтройДекор", ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "СтройМонтаж", ООО "Уровень" (т. 7 - т. 8 л.д. 101 - 26, 131, т. 9 л.д. 1 - 5, 83 - 150, т. 10 л.д. 116, т. 111 л.д. 35 - 150, т. 13 л.д. 22) выплата заработной платы какому-либо персоналу указанными организациями не производилась, расходы, сопровождающие осуществление предпринимательской деятельности (аренда офиса и другие), не осуществлялись.
Выписки о движении денежных средств по расчетным счетам, в совокупности с отсутствием у спорных контрагентов руководителей (директоров), не подтверждают привлечение спорными контрагентами третьих лиц для выполнения указанных работ и услуг. Значительные обороты по расчетным счетам спорных контрагентов при отсутствии у них руководителей и персонала свидетельствует о транзитном характере использования расчетных счетов и об отсутствии у контрагентов условий для ведения реальной предпринимательской деятельности.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией инспекции и выводами суда первой инстанции о том, что представленные обществом в обоснование реальности хозяйственных операций документы содержат недостоверные сведения как в отношении подписей, так и в отношении данных, касающихся содержания хозяйственных операций.
Факт перечисления обществом денежных средств на счета спорных контрагентов сам по себе не подтверждает реальность хозяйственных операций.
Совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что общество с помощью формального документооборота переводило денежные средства в особо крупных размерах на счета контрагентов за работы и услуги, которые не могли быть выполнены, уменьшая тем самым налоговые платежи. Получение обществом прибыли при указанных обстоятельствах не свидетельствует об обоснованности налоговой выгоды. Прибыльность деятельности налогоплательщика не является обстоятельством, исключающим привлечение его к налоговой ответственности, и не является обстоятельством, исключающим его вину в совершении налогового правонарушения.
Ссылка общества на то, что сведения по спорным контрагентам содержатся в ЕГРЮЛ, не может являться основанием для отмены решения суда, поскольку согласно положениям Федерального закона от 08.08.2002 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических и индивидуальных предпринимателей" регистрация юридических лиц носит уведомительный характер, законодательство о государственной регистрации не содержит положений, закрепляющих права регистрирующих органов по проверке достоверности представленных заявителем сведений либо по проведению экспертизы документов.
Представленные обществом в материалы дела доверенности, выданные от имени контрагентов на физических лиц, не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций. Сведения об этих лицах, в том числе их контактные данные, общество в материалы дела не представило. Денежные средства перечислялись обществом на счета не физических лиц, а спорных контрагентов. Налоговая выгода обществом получена в результате оформления документов с юридическими лицами.
Деятельность в области архитектурно-строительного проектирования зданий и сооружений I и II уровней ответственности в спорных налоговых периодах в соответствии с государственным стандартом, положениями ст. ст. 48, 49 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции, действовавшей в проверяемый период) и Положением о лицензировании деятельности по проектированию, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства", относилась к лицензируемым и могла осуществляться только организациями, обладающими соответствующей лицензией.
Общество не представило в материалы дела лицензии на проектирование контрагентов ООО "Строительная компания "Респект", ООО "ГеоСтрой", ООО "СтройВизави", ООО "ГарантСтрой", ООО "СтройДекор", ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "СтройМонтаж", ООО "Уровень".
Общество представило в материалы дела лицензии на проектирование только по контрагентам ООО "ФутурумСтрой" и ООО "Строй Актив", которые подлежат оценке с учетом того обстоятельства, что лицензии получены путем представления в лицензирующий орган недостоверных сведений. Так, диплом о высшем образовании выдан Хайрову Т.М. до его рождения, а Мельниченко А.Н. диплом выдан, когда ему исполнилось 11 лет.
Представленная обществом 22.12.2011 в материалы дела в обоснование реальности хозяйственных операций проектная и иная документация, в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, не свидетельствует о реальности хозяйственных операций общества.
Кроме того, данная информация была запрошена инспекцией у общества в ходе проверки (т. 21 л.д. 95 - 98), однако так и не была представлена. Уважительных причин непредставления запрошенных документов общество не привело.
Представленные обществом в материалы дела лицензии ООО "СтройВизави", ООО "СтройДекор", ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "Строительная компания "Респект" являются лицензиями на строительство, не дающими право выполнять какие-либо работы в области архитектурно-строительного проектирования.
В силу положений ГОСТ 27751-88 (СТ СЭВ 384-87) и СНиП 2.1.07-85 "Нагрузки и воздействия", утвержденных Постановлением Госстроя СССР от 29.08.1985 N 135, строительные объекты в отношении которых заявитель должен был разработать архитектурно-строительную документацию относились ко II уровню ответственности.
Судом первой инстанции проанализированы заключенные обществом договоры с ООО "СтройАктив", ООО "Строительная компания "Респект", ООО "ГарантСтрой", ООО "СтройМонтаж", ООО "ГеоСтрой", ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "СтройДекор", ООО "ФутурумСтрой", ООО "СтройВизави", ООО "Уровень" и установлено, что выполнение большей части договоров требовало наличия квалифицированного персонала, лицензий на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.
Согласно представленным в материалы дела документам спорные контрагенты не располагали квалифицированным персоналом, способным выполнить определенные договорами работы.
При этом представленные обществом в материалы дела документы, подтверждающие, по его мнению, реальность договоров по получению исходных данных, свидетельствуют о факте получения этих данных заказчиками общества, а не спорными контрагентами.
С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно согласился с позицией инспекции о том, что общество знало либо должно было знать о том, что контрагенты не осуществляют реальную предпринимательскую деятельность в сфере архитектурно-строительного проектирования.
Общество знало о том, что выполнить условия договоров могут только организации, ведущие деятельность в области архитектурно-строительного проектирования и располагающие лицензией, поскольку само располагало такой лицензией.
Как указал заявитель, зная, что контрагенты не обладают лицензиями, общество заключило с ними договоры, которые не являлись агентскими и не предполагали привлечение третьих лиц, располагающих ресурсами и лицензиями для их исполнения.
Положения Градостроительного кодекса РФ, п. 2.4.5, 2.4.6, 10 Положения о едином порядке предпроектной и проектной подготовки строительства в г. Москве, утвержденной распоряжением Мэра Москвы от 11.04.2000 N 378-РМ, п. 3, 6 ГОСТ 2.105-95, утвержденного постановлением Госстандарта от 08.08.1995 N 426, ГОСТ 2.051-93, ГОСТ 2.610-2006 (введен приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.06.2006 N 119-ст, ГОСТ 21.101-97, РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденные приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 исключают использование в архитектуре и строительстве проектной документации, из которой невозможно определить архитекторов и инженеров ее разработавших.
При таких обстоятельствах, общество при получении проектной документации не могло не знать конкретных инженеров и архитекторов, которые ее выполнили и утвердили, учитывая, что на основании этой документации возводились, в том числе, жилые дома, не относящиеся к массовым сериям.
Между тем общество не подтвердило, что располагает сведениями о специалистах, имеющих отношение к разработке и утверждению документации.
Общество также не пояснило, каким образом установило, что спорные контрагенты располагают квалифицированным персоналом, способным выполнить заказанные работы и услуги, не представило документы, подтверждающие, что лица, подписавшие со стороны спорных контрагентов акты выполненных работ, имели необходимую квалификацию для выполнения работ по архитектурно-строительному проектированию.
Договоры с контрагентами, предметом которых является разработка архитектурных разделов проектной и рабочей документации, архитектурных концепций и решений и акты выполненных работ, не могут подтвердить реальность хозяйственных операций, поскольку исходя из положений ст. 2 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (в редакции, действовавшей в спорные периоды) процесс создания архитектурного проекта, включает в себя, в том числе координацию архитектором разработки всех разделов документации для строительства или для реконструкции, что также предполагает наличие контактов между заказчиком, автором проекта и разработчиком документации.
Общество не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие, что инженеры и архитекторы, работавшие у заявителя, осуществляли взаимодействие с архитекторами и инженерами, работавшими у спорных контрагентов или у их подрядчиков.
Общество также не представило в материалы дела документы, из которых можно идентифицировать авторов архитектурных концепций и решений, в силу положений ст. 16 Закона об архитектурной деятельности и п. 1 ст. 7 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (действовавшие в проверяемый период).
В суде первой инстанции представитель заявителя подтвердил, что проектная документация, которую он передавал своим заказчикам и в органы государственного строительного надзора, подписана от имени заявителя Рудаевым Г.Я. и работавшими в этой организации проектировщиками, подписи должностных лиц подставных контрагентов в ней отсутствуют, что подтверждает факт выполнения документации самим заявителем, без участия каких-либо контрагентов.
В соответствии с положениями ст. 2 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", п. п. 3.1, 3.2, 4.1 - 4.7 Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", утвержденного постановлением Государственного Комитета РФ по строительной, архитектурной и жилищной политике от 10.06.1999 N 44, услуги по ведению авторского надзора оказываются авторами проекта и другими разработчиками архитектурно-строительной документации.
Таким образом, если заявитель реализовывал своим заказчикам услуги по авторскому надзору, то это означает, что разработчиком проектной документации был сам заявитель, а не контрагенты.
В соответствии с требованиями Свода правил заявитель должен был располагать сведениями (приказами) о специалистах, которые должны осуществлять оказание услуг по ведению авторского надзора и их руководителя, поскольку заказчиком по договорам об оказании услуг по авторскому надзору являлся именно он.
Между тем общество не представило сведения в отношении специалистов, оказывавших услуги по авторскому надзору (главного архитектора, главного инженера проекта и других) со стороны контрагентов, а также не представило доказательств того, что направляло в органы Государственного архитектурно-строительного надзора сведения о специалистах, оказывавших ему услуги по ведению авторского надзора.
Кроме того, положения Свода правил исключают возникновение ситуаций, при которых заказчик работ и услуг не знает, кем конкретно выполнена проектная документация и оказаны услуги по авторскому надзору.
Вместе с тем в материалах дела имеются представленные обществом приказы об утверждении составов групп, осуществляющих авторский надзор, подписанные Рудаевым Г.Я. от имени заявителя (т. 16 л.д. 53 - 58, т. 18 л.д. 129, т. 14 л.д. 42, 48, 89), что опровергает доводы общества о приобретении указанных услуг у контрагентов.
Акты оказанных услуг, подписанные обществом, выступающим в качестве исполнителя услуг, со своими заказчиками также подтверждают, что услуги оказаны непосредственно заявителем.
Иных доказательств, подтверждающих, что услуги оказаны контрагентами, общество не представило.
Общество не представило, в соответствии с п. 5.1 - 5.5 Свода правил при осуществлении авторского надзора за строительством объекта, журнал авторского надзора за строительством или выписки из него, из которых можно было бы определить конкретных специалистов, осуществлявших ведение авторского надзора. График посещения ими строительных объектов, их замечания, обществом также не представлены.
С учетом изложенного, реальность хозяйственных операций по оказанию услуг по ведению авторского надзора контрагентами документально не подтверждена.
Из материалов дела усматривается, что услуги по ведению авторского надзора были оказаны заказчикам непосредственно самим заявителем. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, общество не представило.
Представление обществом в материалы дела приказов о формировании групп авторского надзора подтверждает то обстоятельство, что обществу было известно, что контрагенты не смогут сформировать группу, осуществляющую авторский надзор и оказать соответствующие услуги, что обществом не опровергнуто.
Тот факт, что работы и услуги, реализованные заявителем своим заказчикам, были выполнены им самим, также подтверждается протоколом допроса работника заявителя Пономарева А.Б. (т. 14 л.д. 39 - 43), работавшего с 08.2006 по 09.2008 в должности заместителя директора. Согласно его показаниям после проведения предпроектных работ и получения разрешительной документации все проектные работы выполнялись генеральным директором Рудаевым Г.Я. и специалистами заявителя, которые всегда справлялись с объемом работ.
Работник заявителя Харламов А.В. (т. 14 л.д. 21 - 25), работавший в должности инженера с 2007 г., подтвердил обстоятельства, указанные Пономаревым А.Б.
Наличие персонала у заявителя подтверждается представленными инспекцией в материалы дела справками по форме 2-НДФЛ (т. 21 л.д. 40 - 77) за спорные налоговые периоды.
С учетом изложенного, договоры, акты выполненных работ, подписанные заявителем со своими заказчиками, а также фотографии построенных объектов свидетельствуют лишь о том, что работы были выполнены самим заявителем.
Ссылка общества на то, что по имеющейся у него информации контрагенты являлись надлежащим образом зарегистрированными и являлись реально действующими, документально не подтверждена.
Представленные заявителем в материалы дела копии учредительных документов не подтверждают обстоятельства осуществления контрагентами реальной предпринимательской деятельности. При этом представленные копии учредительных документов не заверены должностными лицами контрагентов.
Довод общества о проявлении им должной осмотрительности и осторожности, выразившейся в установлении юридического существования контрагентов путем изучения электронной базы ФНС России, противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку в нем отсутствуют документы, подтверждающие данное обстоятельство. При этом, учитывая специфику деятельности общества (проектирование зданий, в том числе жилых домов), установление юридического существования контрагентов без проверки наличия у них квалифицированного персонала не является проявлением должной осмотрительности и осторожности.
Представленные обществом в материалы дела сведения из электронной базы, выписки из ЕГРЮЛ в отношении спорных контрагентов получены заявителем в 2010 г., что также не является свидетельством проявления им должной осмотрительности и осторожности.
Договоры общества с ООО "СК "Респект" подписаны Шилиной М.А. как генеральным директором контрагента. Вместе с тем, исходя из данных ЕГРЮЛ, Шилина М.А. стала генеральным директором 07.11.2007. Этой датой датирован только договор N 1140, а остальные договоры датированы более ранней датой (10.05.2007, 02.10.2007). Данное обстоятельство в совокупности с показаниями Шилиной М.А., не подтвердившей свою причастность к регистрации и деятельности данной организации, опровергает довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности и осторожности.
Ссылка общества на то, что Шилина М.А. участвовала в деятельности ООО "СК "Респект", несостоятельна, поскольку то обстоятельство, что она подтвердила факт регистрации на свое имя нескольких организаций само по себе не подтверждает указанный довод, учитывая, что ООО "СК "Респект" не указывалось ей в качестве организации, к созданию которой она имеет какое-либо отношение.
Ссылаясь на постановлением президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, общество указывает на то, что условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта. Налогоплательщик вправе также приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договоров, он не мог знать, что сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности, и в силу этого не исполняющей налоговые обязанности по сделкам.
Между тем общество не привело иных доводов в обоснование выбора контрагентов и не представило доказательств, подтверждающих проверку им наличия у контрагентов архитекторов и инженеров, обладающих специальным образованием, которое необходимо для создания архитектурно-строительной документации.
Проверка обществом наличия сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ, учитывая требования законодательства об архитектурно-строительном проектировании, а также обстоятельства заключения сделок, не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности и осторожности.
Кроме того, в соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 и от 25.05.2010 N 15658/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
Как следует из показаний генерального директора заявителя Рудаева Г.Я. (т. 14 л.д. 26 - 43), он должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров не проявлял. Часть спорных контрагентов была найдена по рекомендациям лиц, которые работают в этих организациях. Из числа этих лиц Рудаев Г.Я. смог назвать Петренко А.И. (ООО "ГеоСтрой"), Котову М.В. (ООО "СтройМонтаж", ООО "Гарант Строй", ООО "Уровень"), а также пояснил, что Котова М.В. представляла данные организации на основании доверенностей, выданных на ее имя. С Котовой М.В. Рудаев Г.Я. знаком с 1986 г., так как они работали в одной организации "Моспроект-2". Также Рудаев Г.Я пояснил, что с Петренко А.И. он ранее знаком не был, познакомился по рекомендации одного из знакомых непосредственно перед началом выполнения работ. ФИО знакомого, который посоветовал Петренко А.И. в качестве соисполнителя, Рудаев Г.Я. сообщить затруднился.
Таким образом, общение по поводу выполняемых работ осуществлялось непосредственно только с Петренко А.И. и Котовой М.В. Организации ООО "ИнтерСтройМонтаж", ООО "СтройДекор", ООО "ФутурумСтрой", ООО "СтройАктив", ООО "СтройВизави", ООО "Строительная компания "Респект" были рекомендованы непосредственно лицами, с которыми Рудаев Г.Я. знаком. При этом кто и какие организации рекомендовал Рудаев Г.Я. вспомнить затруднился. По рекомендациям были установлены контакты с лицами, которые представляли спорных контрагентов (сообщить телефоны Рудаев Г.Я. затруднился, как и ФИО представителей).
Документы, на основании которых указанные лица представляли интересы организаций, Рудаев Г.Я. также не назвал. При этом все общение осуществлялось либо с указанными лицами лично, либо по телефону, а также через курьера. Также Рудаев Г.Я. сообщил, что он лично знаком с руководителем ООО "ИнтерСтройМонтаж". При этом ФИО и другие его данные Рудаев Г.Я. сообщить не смог. Кроме того, Рудаев Г.Я. сообщил, что видел Гудкова И.В., который является руководителем ООО "Уровень", однако лично с ним он не знаком и не общался. С руководителями других субподрядных организаций Рудаев Г.Я. лично не знаком и не встречался.
Учитывая требования законодательства, регулирующего отношения в сфере архитектурно-строительного проектирования, обстоятельства заключения договоров со спорными контрагентами, которые указал Рудаев Г.Я. в ходе допроса, не могут подтвердить факт проявления им должной осмотрительности и осторожности. Эти обстоятельства свидетельствуют о его осведомленности о том, что сделки совершались с лицами, не осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность в области архитектурно-строительного проектирования.
Факт нахождения Котовой М.В. в трудовых отношениях со спорными контрагентами, не подтверждается документами, представленными инспекцией, из которых следует, что все спорные контрагенты являлись подставными организациями, не осуществлявшими реальную предпринимательской деятельность и не заключавшими с этой целью каких-либо договоров. Тот факт, что Котова М.В. знала Рудаева Г.Я. при перечисленных выше обстоятельствах, ничего не подтверждает. Кроме того, Котова М.В. не указала сроки проведения работ, а также адреса объектов, по которым они осуществлялись. При этом договоры заявителя с ООО "Уровень", ООО "СтройМонтаж", ООО "ГарантСтрой" с которыми у Котовой М.В. были заключены договоры, не сводились только к работам по сбору исходных данных.
Доводы общества о том, что инспекция не проводила почерковедческую экспертизу, не основаны на положениях налогового законодательства.
Назначение экспертизы является правом налогового органа. Положения ст. 90 Кодекса не устанавливают обязанности налогового органа проверять показания свидетелей путем проведения экспертизы.
Доказательства, опровергающие показания свидетелей, общество в материалы дела не представило, правом заявить ходатайство о назначении экспертизы судом заявитель не воспользовался.
Ссылка общества на то, что в ходе расследования уголовного дела не подтвердился вывод инспекции о том, что контрагенты созданы и осуществляют деятельность для целей уклонения общества от уплаты налогов, несостоятельна, поскольку в оспариваемом решении отсутствует вывод инспекции о том, что контрагенты были созданы только лишь для целей уклонения одного заявителя от уплаты налогов.
Из представленных инспекцией выписок о движении денежных средств следует, что количество юридических лиц, использовавших спорные организации для уклонения от уплаты налогов, является значительным и не ограничивается только заявителем.
Тот факт, что сотрудниками МВД не было установлено наличие замкнутой схемы движения денежных средств не свидетельствует о том, что заявитель не получал необоснованную налоговую выгоду, получение которой возможно и в отсутствие замкнутости движения денежных средств.
При таких обстоятельствах, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что деятельность общества в спорных налоговых периодах была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, о чем свидетельствуют материалы встречных проверок и налоговая отчетность контрагентов, выписки о движении денежных средств по расчетным счетам контрагентов свидетельствуют.
С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2012 по делу N А40-138637/10-129-481 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья
Л.Г.ЯКОВЛЕВА

Судьи
М.С.САФРОНОВА
Е.А.СОЛОПОВА















© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "SDELO.RU | Составление смет в строительстве" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)