Судебные решения, арбитраж
Составление сводного сметного расчета стоимости строительства; Составление смет в строительстве
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 - 23 ноября 2012 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2012 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Зориной О.В.
судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8775/2012) закрытого акционерного общества "СТЕЛКОГ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2012 года по делу N А70-12803/2011 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества "СТЕЛКОГ" (ОГРН 1037200568613, ИНН 7203061192) к обществу с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству" (ОГРН 1027200851732, ИНН 7204037033) о взыскании 3 886 289 руб. 29 коп.
при участии в судебном заседании представителей:
- от закрытого акционерного общества "Стелгок" - Голобородько М.В. по доверенности от 14.02.2012, Щабелянская А.А. по доверенности от 26.12.2011;
- от общества с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству" - Камышев В.А. по доверенности от 20.05.2012, Булгакова Ю.А. по доверенности от 20.04.2011;
- установил:
закрытое акционерное общество "СТЕЛКОГ" (далее - ЗАО "СТЕЛКОГ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству" (далее - ООО "Дирекция по строительству", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 28.11.2008 N 38/08П в размере 3 886 289 руб. 29 коп., в том числе основного долга в сумме 3 765 054 руб. 49 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 121 234 руб. 80 коп.
Определениями суда от 12.05.2012 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.
Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.08.2012 после поступления в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2012 по делу N А70-12803/2011 в удовлетворении исковых требований ЗАО "СТЕЛГОК" отказано; с ЗАО "СТЕЛГОК" в доходы федерального бюджета взыскано 41 631 руб. 44 коп. государственной пошлины; с ЗАО "СТЕЛГОК" в пользу ООО "Дирекция по строительству" взыскано 25 000 руб. расходов на оплату экспертизы.
Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО "СТЕЛГОК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Кроме того, в апелляционной жалобе истцом заявлено ходатайство о вызове свидетеля Шуткевич С.М. в судебное заседание.
В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "СТЕЛГОК" сослалось на следующие обстоятельства:
- - ответчик не принял бы работ по первому этажу объекта при наличии таких явных нарушениях строительных норм и проектной документации, влияющих на последующее выполнение работ, не контролируя при этом вопрос о согласовании выноса кладки с проектным институтом;
- - только заказчик, принявший монолитную конструкцию и знающий о ее дефектах, мог на день обращения за согласованием в институт - 28.11.2008 - владеть информацией о требующихся изменениях проектной документации и предоставить ее истцу;
- - институт, осуществляющий авторский надзор, предлагал ответчику получить согласование технических решений в отношении колонн монолитной конструкции в период производства работ истцом. Данное обстоятельство подтверждается журналом авторского надзора за строительством;
- - предыдущие доводы указывают на то, что в материалах дела достаточно доказательств подтверждающих, что в начале производства работ и в процессе производства работ по первому этажу ответчик был осведомлен о том, что в связи с кривизной монолитной конструкции, уже принятой ответчиком, выполнение работ проводится с отклонением от проекта;
- - ответчик, зная о невозможности выполнения работ согласно проектной документации по второму и последующим этажам (данное обстоятельство зафиксировано предписанием от 26.04.2010), должен был самостоятельно согласовать в проектном институте изменения проекта;
- - согласование изменений проекта должно было быть произведено ответчиком и потому, что договор с проектным институтом на разработку и изменение проектной документации заключен с ответчиком (заказчиком строительства);
- - суд не принял во внимание, что в предписании от 28.05.2010 ответчиком не полностью приостановлены все работы на объекте, а только до получения согласований производства наружных стен третьего этажа, следовательно, остальные работы на объекте истцом могли производиться;
- - подписание со стороны истца дефектной ведомости предполагало не выявление и устранение недостатков работ, а согласие истца на демонтаж работ по второму и третьему этажам;
- - судом первой инстанции не исследовано письмо истца от 12.07.2011 N 40, в котором истец дает пояснения на претензии ответчика, высказанные в письме от 06.07.2011 N 01-03/156;
- - суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что результаты работ истца не имеют для ответчика потребительской ценности не по причине некачественной работы истца, а в связи с изменением проекта фасада строящегося здания. Строительство объекта после разрушения 2-3 этажей с августа 2011 ведется по новой технологии - без облицовки кирпичом, под штукатурку;
- - отчет о техническом обследовании результата работ выполнен с нарушением законодательства Российской Федерации: в одностороннем порядке, без приглашения представителей заинтересованных сторон. Это является грубейшим нарушением и полностью исключает признание результатов экспертных исследований;
- - суд первой инстанции не дал должной оценки показаниям свидетеля Ситева А.С., пытавшегося ввести суд в заблуждение не соответствующими обстоятельствам дела показаниями, опровергнутыми заключением независимой судебной экспертизы;
- - показания свидетеля Камышина В.А. также является ненадлежащими доказательствами, поскольку в период с 2008 по 2010 годы он на предприятии не ответчика работал;
- - в материалы дела представлен договор строительного подряда N 17/2010 от 14.04.2010, являющийся последним по дате подписания документом, регулирующим отношения, в том числе стоимостные, между истцом и ответчиком. Договор N 17/2010 от 14.04.2010 был расторгнут ответчиком только 24.02.2012. Согласно указанному договору стоимость кладки межквартирных стен производится из расчета за единицу - метр квадратный;
- - в расчете, представленном ответчиком в судебном заседании 07.08.2012, усматривается несоответствие между общей стоимостью работ по объекту, указанной в договорах подряда, и общей стоимостью работ, полученной расчетным путем согласно данным ответчика от 07.08.2012;
- - выводы независимых экспертов полностью подтверждают доводы истца и опровергают доводы ответчика о качестве монолитной конструкции и лице виновном в непроектном примыкании кирпичной кладки. Между тем суд первой инстанции не принял их во внимание.
Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "Дирекция строительства" представила отзыв, в котором просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, поддержал ходатайство о вызове свидетеля Шуткевич С.М. Кроме того, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии соглашения о прекращении обязательств зачетом между ЗАО "СТЕЛГОК" и ООО "Дирекция по строительству", копии решения Арбитражного суда Тюменской области от 16.04.2012 по делу N А70-1344/2012, копии постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу N А70-1344/2012.
Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Разрешение вопроса о приобщении к материалам дела дополнительных документов оставил на усмотрение суда.
В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 22.11.2012, был объявлен перерыв до 23.11.2012. Информация о перерыве была размещена в картотеке арбитражных дела на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда в сети Интернет и оглашена представителям в судебном заседании.
После перерыва ЗАО "СТЕЛГОК" и ООО "Дирекция по строительству" явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.
Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копий соглашения о прекращении обязательств зачетом между ЗАО "СТЕЛГОК" и ООО "Дирекция по строительству", решения Арбитражного суда Тюменской области от 16.04.2012 по делу N А70-1344/2012, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу N А70-1344/2012), суд апелляционной инстанции в связи с отсутствием возражений всторой стороны считает возможным его удовлетворить, указанные документы приобщить к материалам дела.
Ходатайство истца о вызове в судебное заседание свидетеля Шуткевич С.М. судом апелляционной инстанции отклоняется.
В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
Из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля Шуткевич С.М., в удовлетворении которого определением от 19.04.2012 отказано.
Согласно частям 1, 3 статьи 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.
Как указывает истец, свидетель Шуткевич С.М., которая являлась заместителем директора истца в период производства работ, предъявленных к оплате в рамках настоящего иска, может пояснить обстоятельства вручения исполнительной документации по 2-му и 3-му этажам. Также, по утверждению истца, она присутствовала при сдаче комиссии выполненных работ на объекте "Многоквартирный дом ГП-2 по ул. Малиновского в г. Тюмени", присутствовала на объекте в период производства работ по 2-3 этажам, может пояснить суду, какие предъявлялись претензии, как проходила приемка выполненных работ на объекте, как велось производство работ по 2-3 этажам.
Между тем в ходатайстве отсутствует указание на то, какие именно конкурсные фактические обстоятельства, имеющие значения для разрешения спора, может подтвердить или опровергнуть указанный свидетель.
Более того, договор между сторонами регулирует определенные требований к переписке сторон, то есть к предъявлению взаимных требований (пункт 11.4 договора N 17/2010).
Так, в части передачи исполнительной документации истцом представлены письменные доказательства ее передачи в сентябре 2011 года, то есть после возникновения спора.
Сдача комиссии результата работ не осуществлялась в связи с тем, что подрядчик покинул объект строительства еще в 2010 году, а акты направил в адрес заказчика только в 2011 году.
Характер претензий в ходе производства работ письменно фиксировался ответчиком в предписаниях.
Вопрос о том, каким образом велось производство работ, требует специальных познаний и не может быть разрешен на основании свидетельских показаний.
Учитывая все это, а также то, что свидетель вплоть до, как минимум, января 2012 года являлся работником истца, ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку, будучи полученными от данного свидетеля свидетельские показания не смогут быть достаточными доказательствами для опровержения обстоятельств, подтвержденных письменными доказательствами.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав до перерыва представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2012 по настоящему делу.
Фактические обстоятельства в основном установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными доказательствами.
В частности, материалами дела подтверждено, что представленные в дело односторонние акты выполненных работ формы КС-2 N 2 и 3 от 14.06.2011 года и соответствующие справки к ним КС-3 от этой же даты, на которых истец основывает свои требования, были составлены спустя почти десять месяцев после того как истец прервал выполнение работ на объекте "Многоквартирный дом ГП-2 по ул. Малиновского в г. Тюмени" (июль - август 2010 года) и покинул указанный объект без составления каких либо актов и без направления их в адрес истца с предложением провести приемку частично выполненных работ.
Никаких доказательств достоверных доказательств направления ответчику актов приемки в 2010 году в деле нет, тем более, что сами акты датированы 2011 годом.
В подтверждение направления указанных актов и справок ответчику истец представил письмо N 37 от 14.06.2011 с отметкой ответчика о получении (том 1 л.д. 38).
Также истец представил сопроводительное письмо N 39 от 04.07.2011 и опись вложения в ценное письмо с почтовым штемпелем от 09.09.2011, подтверждающие направление исполнительной документации, актов освидетельствования скрытых работ, паспортов, санитарно-эпидемиологических заключений (том 1 л.д. 32-37).
Как следует из материалов дела, первоначально работы проводились по договору подряда N 38/08/7 от 26.11.2008 года, а затем по вновь заключенному договору N 17/2010 от 14.04.2010 года.
Как пояснил представитель истца в апелляционной жалобе, предъявленные к оплате работы по 2 и 3-му этажам были выполнены на основании договора N 17/2010 от 14.04.2010 года, в связи с чем и период их выполнения в актах указан с мая по август 2010 года.
Поскольку работы по первому этажу были выполнены истцом ранее и приняты ответчиком, и поскольку при ином подходе отсутствовала необходимость подписания нового договора, пояснения истца соответствуют представленных доказательствам последовательности договорных отношений сторон.
Как следует из материалов дела, 14.04.2010 между ООО "Дирекция по строительству" (заказчик) и ЗАО "Стелгок" (подрядчик) был заключен договор подряда N 17/2010 (далее договор), в соответствии с которым, подрядчик принял на себя обязательства своими силами или силами привлеченных субподрядных организаций выполнить комплекс работ, перечисленных в разделе 1.1. договора на объекте "ГП-2 жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. Малиновского" (далее объект строительства) в строгом соответствии с проектно-сметной документацией (том 1 лист дела 20).
А заказчик в свою очередь обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях договора.
Сроки выполнения работ стороны согласовали в п. 3.1 и 3.2 договора: начало работ - дата подписания договора, окончание работ - через 300 календарных дней.
Стороны согласовали гарантии качества работы.
Так, согласно пункту 4.3. договора гарантийный срок на выполненные подрядчиком работы составляет 5 лет и исчисляется с даты ввода объекта в эксплуатацию. Подрядчик гарантирует бесплатное устранение дефектов (недостатков), обнаруженных в пределах действия гарантийного срока, согласования порядка и сроков их устранения. Подрядчик обязан направить своего представителя, имеющего необходимые полномочия, не позднее 5 рабочих дней со дня письменного извещения заказчика.
Порядок приемки согласован сторонами в параграфе 5 договора.
Так, из пункта 5.1. договора следует, что инициатором сдачи работ является подрядчик, который направляет заказчику акты выполненных работ и исполнительную документацию к ним, а заказчик организует приемку выполненных работ.
Недостатки, выявленные при приемке работ, отраженные в соответствующих актах, оставленных комиссионно, подрядчик обязан устранить в течение 10 дней с момента получения от заказчика уведомления о выявленных недостатках (пункт 5.3.).
Результаты работ подрядчика, в которых были обнаружены недостатки подлежат повторной приемке заказчиком в общем порядке после устранения подрядчиком всех замечаний (пункт 5.4. договора).
При наличии обоснованных замечаний акты и справки по форме КС-2, КС-3 подписываются заказчиком после устранения подрядчиком всех замечаний (пункт 5.5. договора).
В силу пункта 6.1. договора заказчик имеет право проверять ход и качество работ.
При этом согласно пункту 6.3. договора подрядчик обязан производить работы в строгом соответствии с проектной документацией, действующими СНиПами, ТУ и ГОСТами.
Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.
В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).
Таким образом, основания отказа от приемки работ на основании актов, составленных подрядчиком в одностороннем порядке, могут считаться обоснованными в одном из нижеуказанных случаев:
-либо обнаружение в ходе приемки недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
-либо предъявление заказчиком к подрядчику требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, которое подрядчиком не исполняется (статья 723 ГК РФ).
Если допустить, что заказчик не вправе отказаться от приемки работ в условиях, когда подрядчик уклоняется от устранения недостатков, то может быть нарушен принцип равенства участников гражданского права и недопустимости не основанного на законе умаления имущественной сферы одного участника гражданских правоотношений за счет другого участника этих правоотношений.
Так, сдача работ с неустраненными недостатками позволит недобросовестному подрядчику претендовать на получение оплаты сданных работ, а заказчик будет вынужден нести расходы на устранение недостатков (в случае если они могут быть устранены) или предъявление соответствующих исков об уменьшении цены работ.
Добросовестный должник, устранивший недостатки до предъявления работ к сдаче, будет претендовать на такой же объем встречного предоставления, как и недобросовестный.
Условия получения имущественных выгод для недобросовестного должника (подрядчика) не могут быть лучшими, чем для должника, исполнившего свое обязательство надлежащим образом. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12035/11 по делу N А64-4929/2010, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 3318/11 по делу N А40-111672/09-113-880).
В настоящем деле ответчик представил доказательства предъявления истцу требований об устранении недостатков (предписания от 26.04.2010, от 3.05.2010, от 28.05.2010 года том 1 листы дела 83-90).
Претензии, отраженные в данных предписаниях имеют такой характер, который невозможно исправить без демонтажа уже положенной кладки.
В частности "не соблюдается проектная толщина шва при кладке облицовки и газоблоков, проектная ширина балконов заужена, неверное сопряжение кладки облицовочного кирпича наружных стен с плитами перекрытий верхних этажей, устройство ряда проемов выполнено с отклонением от проекта, не выполняется анкеровка газоблока к плите перекрытия и колоннам, кладка ведется на глаз без применения строительной обноски "вертикальной" и "горизонтальной", заполнение раствором наружных швов местами отсутствует, при выполнении кладки облицовочного кирпича параллельно не ведется кладка газоблоков, что приводит к деформации армирующей сетки и ее обрыву" (предписание от 26.04.2010 года).
Возражения истца на предписании отсутствуют.
По состоянию на 3.05.2010 года (предписание от 3.05.2010 года) работы по кладке ведутся с аналогичными нарушениями.
В этом предписании также отражено, что кладка выполнена с "грубейшими" отступлениями от проекта - не выполнено необходимое опирание облицовочного кирпича, применяется раствор непроектной марки, нарушается горизонтальность рядов кладки, не выполняется расшивка швов.
Возражения истца на предписании отсутствуют.
В этом же предписании заказчик требует незамедлительно устранить все отраженные в двух предписаниях нарушения.
По состоянию на 28.05.2010 (предписание от этой же даты) заказчик запрещает подрядчику выполнение работ по кладке наружных стен 3-го этажа в связи с неустранением ранее заявленных требований.
В предписании указано:
- - не применяется нетвердеющая мастика, несмотря на наличие ее в проекте;
- - производится необоснованный вынос кирпичной кладки облицовки в связи с чем уменьшено проектное опирание кирпича на плиту перекрытия второго этажа.
В предписании также отражено, что указанные недостатки непосредственно влияют на прочность кирпичной кладки, что может привести к образованию трещин и обрушению выполняемой кирпичной облицовки.
Указанное предписание получено подрядчиком.
Возражений против его содержания ни на нем самом, ни в виде отдельного документа истцом не заявлялось.
Поэтому суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия в выполненных работах недостатков, которые, во-первых, заказчик потребовал устранить, которые во-вторых, не были устранены к моменту направления в адрес заказчика актов выполненных работ, и которые, в-третьих, не могли быть устранены без разборки частично выполненных работ.
Кроме того, данные доказательства подтверждают наложение заказчиком запрета на дальнейшее выполнение истцом работ до устранения недостатков.
Поэтому любые работы, выполненные после такого запрета (по предъявленным актам работы выполнялись с мая по август 2010), являются работами, выполненными на риск истца вопреки разделу 5 договора и пункту 6.1. договора, и не подлежат оплате.
Согласно пункту 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ.
В силу пункта 2 этой статьи заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.
Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 3).
Предъявленные заказчиком требования об устранении недостатков не противоречат условиям договора и не являются вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика, поэтому они подлежали устранению подрядчиком.
В соответствии с частями 1 и 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции на дату выдачи соответствующих предписаний) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.
В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком.
Согласно части 7 этой статьи замечания застройщика или заказчика, привлекаемых застройщиком или заказчиком для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.
Таким образом, факт устранения недостатков, отраженных в предписаниях, должен был подтверждаться истцом представлением суду соответствующего акта за подписью истца и ответчика.
Таких актов в дело не представлено.
Ответчик факт устранения недостатков отрицает.
Как минимум один из недостатков - непроектное опирание кирпича на монолитные плиты 2 и 3 этажа, подтвержден результатами судебной экспертизы.
Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.
Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2).
Согласно экспертному заключению по делу, выполненному ООО "Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований" (том 4 л.д. 58-117), в связи с демонтажем результата работ, выполненного истцом, определить соответствие выполненных работ и их качество условиям договора, действующим строительным нормам и правилам оказалось невозможным, при этом экспертами установлено, что монолитные конструкции 1 этажа имеют отклонения от проекта, а именно выявлено смещение колон внутрь и наружу здания и отклонение боковой поверхности плиты от вертикальной плоскости (криволинейность монолитной плиты).
Отклонение монолитной конструкции от проекта и соответственно непроектное опирание облицовочного кирпича не могло повлиять на некачественное выполнение кирпичной кладки наружных стен на 2 и 3 этажах, за исключением того, что опирание облицовочного кирпича на монолитные плиты 2 и 3 этажей также были бы непроектные.
Качественное выполнение работ по кирпичной кладке при существующей монолитной конструкции, то есть соблюдение проектного опирания кирпича 80 мм на монолитную плиту при условии соблюдения иных требований проекта (облицовка должна выполняться из кирпича толщиной 120 мм, устройство утеплителя колон с наружной стороны толщиной 40 мм, устройство зазора между утеплителем и облицовочным кирпичом 10 мм и т.д.) невозможно.
То есть согласно данному заключению одновременное соблюдение требований к теплосберегающим характеристикам стен дома и безопасной укладке кирпича невозможно, а значит, выполненные истцом работы не имеют никакой ценности и невозможны к использованию ответчиком на заложенные в договоре цели.
При этом суд отклоняет доводы истца о том, что некачественное выполнение работ имело причину ненадлежащих характеристик монолитных конструкций первого этажа.
При разрешении данного вопроса суд считает возможным применить норму статьи 713 ГК РФ по аналогии (статья 6 ГК РФ).
Согласно пункту 2 статьи 713 ГК РФ если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.
Однако подрядчик может осуществить право, указанное в пункте 2 настоящей статьи, в случае, если докажет, что недостатки материала не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала (пункт 3).
Как следует из материалов дела, подрядчик знал, о том, что проектное опирание кирпича не может быть достигнуто в связи с недостатками монолитной конструкции еще до того, как приступил к работам по кладке второго и третьего этажа.
Как правильно указал суд первой инстанции, согласие ответчика на выполнение работ второго и третьего этажа с отступлением от проекта в деле отсутствует.
Наличие согласие на оплату работ по кладке первого этажа не может распространяться на второй и третий этажи, поскольку сразу после начала работ по второму этажу и подписанию договора в апреле 2010 года ответчик ясно и недвусмысленно заявил, что не намерен осуществлять приемку работ по данных этажам, выполненных с отступлением от проекта (предписание от 26.04.2010 года).
Доказательств того, что предъявленные работы были выполнены до получения указанного предписания, истец не представил, поскольку сам настаивал на том, что данные работы выполнялись именно в рамках договора от 14.04.2010 года и к ним подлежат применению цены, отраженные в этом договоре.
Таким образом, истец, во-первых, не устранил недостатки, выявленные заказчиком в ходе строительного контроля и надзора, и требование об устранении которых заказчиком заявлялось, во-вторых, продолжил работу на свой риск вопреки указаниям заказчика, в-третьих, продолжал выполнять работу, которая заведомо не позволяла обеспечить одновременное соблюдение требований к теплосберегающим характеристикам стен дома и безопасной укладке кирпича.
Поэтому истец не вправе требовать оплаты данных работ.
Доводы апелляционной жалобы о наличии препятствий со стороны ответчика в разработке и оплате конструктивных решений, позволяющих минимизировать данные недостатки и сделать их безопасными, судом отклоняются.
Податель жалобы ссылается на отсутствие у него обязанностей заказывать проектному институту согласование усиления проектных конструкций, оплачивать их, а также выполнять иные строительные работы помимо перечисленных договором.
Между тем согласно пункту 1.1. договора подрядчик принимает на себя выполнение работ на объекте, включая работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для выполнения предмета настоящего договора.
Это означает, что истец был обязан выполнить работы, которые бы позволили соблюсти требования к качеству работ и сделать их пригодными для использования, даже в том случае, если эти работы не были прямо перечислены в договоре.
Истец не выдвигал ответчику никаких письменных требований, имеющих целью решить спорные вопросы увеличения оплаты (пункт 6 статьи 709 ГК РФ) или внесение изменений в договор ответчика с проектной организацией в разумный срок.
При этом, как следует из материалов дела, истец решал вопросы с проектной организацией в рабочем порядке, обходясь без посредничества ответчика.
Вместо этого истец продолжал осуществлять некачественные работы на свой риск.
Доводы жалобы о недобросовестности ответчика, который разобрал результат работ истца, не дожидаясь действий истца, судом отклоняются.
Как следует из материалов дела, истец после получения предписаний не только не устранил недостатки, но даже продолжил проводит работы с недостатками и затем вообще покинул объект, не предъявил выполненную часть к приемке.
Такое поведение само по себе свидетельствует о том, что к дате направления актов истцу был предоставлен достаточный разумный срок для устранения недостатков, который истец проигнорировал, предъявив акты, не устранив недостатки.
Но даже после получения от ответчика 6.07.2011 года фотографий дефектов и копии отчета о техническом обследовании ООО "Газпромнефть-Тюмень" истец не приступил к устранению недостатков, как того требует раздел 5 договора и не устранил их в 10-дневный срок.
В материалах дела отсутствуют обращения истца, из которых была бы видна его добрая воля устранить недостатки в разумный срок.
Доводы о недостоверности так называемого отчета о техническом обследовании ООО "Газпромнефть-Тюмень" вполне правомерны, поскольку вскрытые истцом обстоятельства его составления не позволяют считать, что этот документ составлен специалистом, имеющим необходимую квалификацию.
Но вместе с тем, данный отчет содержал вполне конкретные недостатки и исходил от ответчика, который направил его в ответ на требование о приемке работ (в ответ на получение актов).
Поэтому подрядчик должен был оценивать его с точки зрения повторного требований заказчика об устранении недостатков и был обязан сделать все от него зависящее, чтобы, во-первых, немедленно выйти на объект для участия в двустороннем обследовании, а во-вторых, минимизировать негативные последствия выполнения им работ с недостатками.
Ничего этого истец не сделал ни в течение 10 дней (раздел 5 договора), ни позже. Поэтому он не вправе ссылаться на то, что ответчик отказался от приемки работ и распорядился результатом, поскольку ответчик отказался от принятия исполнения правомерно и поскольку возврат результата истцу по условиям обязательства является невозможным (он не отделим от объекта).
Более того, в своем письме исх N 40 от 12.07.2011 года (том 2 лист дела 32) истец категорически возражает против недостатков, отраженных в отчете по 1-му этажу, поскольку эти работы ответчиком приняты, несмотря на наличие недостатков, но не заявляет каких-либо существенных возражений против описания в отчете технического обследования дефектов второго и третьего этажа.
При этом суд считает не опровергнутым дату демонтажа, указанную ответчиком в актах с ООО ЗСК "Юристрой", поскольку истец не представил никакого опровержения этим доказательствам. Истец сослался лишь на свое собственное письмо в адрес ответчика от 24.08.2011 года, из которого не ясно, откуда он получил информацию о начавшемся демонтаже.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает отказ в приемке правомерным.
Доводы подателя жалобы о том, что из предъявленных работ только часть - кладка стен - не соответствует проекту, а оставшаяся подлежит оплате, судом также отклоняются.
Предметом договора являлась кладка наружных стен из керамзито-блоков с утеплением и облицовкой кирпичом, то есть приемке подлежали работы по кладке в целом - как в отношении кладки керамзитоблоков, так и в отношении кирпича. Приемка данного вида работ по частям невозможна, поскольку отдельная кладка блоков предметом договора не являлась (пункт 1 договора). Даже цена была установлена на кладку в целом.
К тому же, как следует из предписания от 26.04.2010 года, от 28.05.2010 года, кладка обеих частей должна была осуществляться одновременно, с соблюдением требований к армированию (спеканию) и креплению анкерами.
Данные обстоятельства ставят под сомнения возможность использования отдельной кладки из пеноблоков (керамзитоблоков), так же как и возможность разрушения одной только кладки.
При проведении экспертизы истец был вправе ставить перед экспертом вопросы, направленные на выяснения наличия на стороне ответчика неразрушенной части работ или сохранившихся материалов истца с целью предъявления встречного требования о взыскании неосновательного обогащения.
Однако таких действий истец не совершил, в силу чего сам несет риск их несовершения (часть 2 статьи 9 АПК РФ).
Вместе с тем, истец вправе в рамках отдельного требования предъявить и доказывать иск о взыскании стоимости сбереженных ответчиком материалов (узлов) от разборки работ истца.
К тому же предписания содержат недостатки общие для всех видов работ, предъявленных истцом, в том числе для кладки стен, для балконов и перегородок.
Более того, в актах приемки предъявлены к оплате кладка перегородок с характеристиками, не соответствующими проекту и договору: б-90 мм вместо б-120. Или б-190 вместо б-300. Между тем цена указана именно за договорные характеристики перегородок (658,77 с НДС или 558, 28 без НДС; 5569,89 с НДС или 4669,40 без НДС).
Какого либо обоснования этого расхождения истец в дело не представил.
Оставшиеся доводы апелляционной жалобы не имеют существенного значения для разрешения спора с учетом выводов суда апелляционной инстанции, изложенных в настоящем постановлении.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2012 года по делу N А70-12803/2011 (судья Куприна Н.А.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8775/2012) - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.В.ЗОРИНА
Судьи
Е.В.ГЛАДЫШЕВА
Т.П.СЕМЕНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "SDELO.RU | Составление смет в строительстве" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 26.11.2012 ПО ДЕЛУ N А70-12803/2011
Разделы:Составление сводного сметного расчета стоимости строительства; Составление смет в строительстве
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 ноября 2012 г. по делу N А70-12803/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 22 - 23 ноября 2012 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2012 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Зориной О.В.
судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8775/2012) закрытого акционерного общества "СТЕЛКОГ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2012 года по делу N А70-12803/2011 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества "СТЕЛКОГ" (ОГРН 1037200568613, ИНН 7203061192) к обществу с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству" (ОГРН 1027200851732, ИНН 7204037033) о взыскании 3 886 289 руб. 29 коп.
при участии в судебном заседании представителей:
- от закрытого акционерного общества "Стелгок" - Голобородько М.В. по доверенности от 14.02.2012, Щабелянская А.А. по доверенности от 26.12.2011;
- от общества с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству" - Камышев В.А. по доверенности от 20.05.2012, Булгакова Ю.А. по доверенности от 20.04.2011;
- установил:
закрытое акционерное общество "СТЕЛКОГ" (далее - ЗАО "СТЕЛКОГ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дирекция по строительству" (далее - ООО "Дирекция по строительству", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 28.11.2008 N 38/08П в размере 3 886 289 руб. 29 коп., в том числе основного долга в сумме 3 765 054 руб. 49 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 121 234 руб. 80 коп.
Определениями суда от 12.05.2012 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.
Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.08.2012 после поступления в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2012 по делу N А70-12803/2011 в удовлетворении исковых требований ЗАО "СТЕЛГОК" отказано; с ЗАО "СТЕЛГОК" в доходы федерального бюджета взыскано 41 631 руб. 44 коп. государственной пошлины; с ЗАО "СТЕЛГОК" в пользу ООО "Дирекция по строительству" взыскано 25 000 руб. расходов на оплату экспертизы.
Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО "СТЕЛГОК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Кроме того, в апелляционной жалобе истцом заявлено ходатайство о вызове свидетеля Шуткевич С.М. в судебное заседание.
В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "СТЕЛГОК" сослалось на следующие обстоятельства:
- - ответчик не принял бы работ по первому этажу объекта при наличии таких явных нарушениях строительных норм и проектной документации, влияющих на последующее выполнение работ, не контролируя при этом вопрос о согласовании выноса кладки с проектным институтом;
- - только заказчик, принявший монолитную конструкцию и знающий о ее дефектах, мог на день обращения за согласованием в институт - 28.11.2008 - владеть информацией о требующихся изменениях проектной документации и предоставить ее истцу;
- - институт, осуществляющий авторский надзор, предлагал ответчику получить согласование технических решений в отношении колонн монолитной конструкции в период производства работ истцом. Данное обстоятельство подтверждается журналом авторского надзора за строительством;
- - предыдущие доводы указывают на то, что в материалах дела достаточно доказательств подтверждающих, что в начале производства работ и в процессе производства работ по первому этажу ответчик был осведомлен о том, что в связи с кривизной монолитной конструкции, уже принятой ответчиком, выполнение работ проводится с отклонением от проекта;
- - ответчик, зная о невозможности выполнения работ согласно проектной документации по второму и последующим этажам (данное обстоятельство зафиксировано предписанием от 26.04.2010), должен был самостоятельно согласовать в проектном институте изменения проекта;
- - согласование изменений проекта должно было быть произведено ответчиком и потому, что договор с проектным институтом на разработку и изменение проектной документации заключен с ответчиком (заказчиком строительства);
- - суд не принял во внимание, что в предписании от 28.05.2010 ответчиком не полностью приостановлены все работы на объекте, а только до получения согласований производства наружных стен третьего этажа, следовательно, остальные работы на объекте истцом могли производиться;
- - подписание со стороны истца дефектной ведомости предполагало не выявление и устранение недостатков работ, а согласие истца на демонтаж работ по второму и третьему этажам;
- - судом первой инстанции не исследовано письмо истца от 12.07.2011 N 40, в котором истец дает пояснения на претензии ответчика, высказанные в письме от 06.07.2011 N 01-03/156;
- - суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что результаты работ истца не имеют для ответчика потребительской ценности не по причине некачественной работы истца, а в связи с изменением проекта фасада строящегося здания. Строительство объекта после разрушения 2-3 этажей с августа 2011 ведется по новой технологии - без облицовки кирпичом, под штукатурку;
- - отчет о техническом обследовании результата работ выполнен с нарушением законодательства Российской Федерации: в одностороннем порядке, без приглашения представителей заинтересованных сторон. Это является грубейшим нарушением и полностью исключает признание результатов экспертных исследований;
- - суд первой инстанции не дал должной оценки показаниям свидетеля Ситева А.С., пытавшегося ввести суд в заблуждение не соответствующими обстоятельствам дела показаниями, опровергнутыми заключением независимой судебной экспертизы;
- - показания свидетеля Камышина В.А. также является ненадлежащими доказательствами, поскольку в период с 2008 по 2010 годы он на предприятии не ответчика работал;
- - в материалы дела представлен договор строительного подряда N 17/2010 от 14.04.2010, являющийся последним по дате подписания документом, регулирующим отношения, в том числе стоимостные, между истцом и ответчиком. Договор N 17/2010 от 14.04.2010 был расторгнут ответчиком только 24.02.2012. Согласно указанному договору стоимость кладки межквартирных стен производится из расчета за единицу - метр квадратный;
- - в расчете, представленном ответчиком в судебном заседании 07.08.2012, усматривается несоответствие между общей стоимостью работ по объекту, указанной в договорах подряда, и общей стоимостью работ, полученной расчетным путем согласно данным ответчика от 07.08.2012;
- - выводы независимых экспертов полностью подтверждают доводы истца и опровергают доводы ответчика о качестве монолитной конструкции и лице виновном в непроектном примыкании кирпичной кладки. Между тем суд первой инстанции не принял их во внимание.
Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "Дирекция строительства" представила отзыв, в котором просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, поддержал ходатайство о вызове свидетеля Шуткевич С.М. Кроме того, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии соглашения о прекращении обязательств зачетом между ЗАО "СТЕЛГОК" и ООО "Дирекция по строительству", копии решения Арбитражного суда Тюменской области от 16.04.2012 по делу N А70-1344/2012, копии постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу N А70-1344/2012.
Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Разрешение вопроса о приобщении к материалам дела дополнительных документов оставил на усмотрение суда.
В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 22.11.2012, был объявлен перерыв до 23.11.2012. Информация о перерыве была размещена в картотеке арбитражных дела на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда в сети Интернет и оглашена представителям в судебном заседании.
После перерыва ЗАО "СТЕЛГОК" и ООО "Дирекция по строительству" явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.
Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копий соглашения о прекращении обязательств зачетом между ЗАО "СТЕЛГОК" и ООО "Дирекция по строительству", решения Арбитражного суда Тюменской области от 16.04.2012 по делу N А70-1344/2012, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу N А70-1344/2012), суд апелляционной инстанции в связи с отсутствием возражений всторой стороны считает возможным его удовлетворить, указанные документы приобщить к материалам дела.
Ходатайство истца о вызове в судебное заседание свидетеля Шуткевич С.М. судом апелляционной инстанции отклоняется.
В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.
Из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля Шуткевич С.М., в удовлетворении которого определением от 19.04.2012 отказано.
Согласно частям 1, 3 статьи 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.
Как указывает истец, свидетель Шуткевич С.М., которая являлась заместителем директора истца в период производства работ, предъявленных к оплате в рамках настоящего иска, может пояснить обстоятельства вручения исполнительной документации по 2-му и 3-му этажам. Также, по утверждению истца, она присутствовала при сдаче комиссии выполненных работ на объекте "Многоквартирный дом ГП-2 по ул. Малиновского в г. Тюмени", присутствовала на объекте в период производства работ по 2-3 этажам, может пояснить суду, какие предъявлялись претензии, как проходила приемка выполненных работ на объекте, как велось производство работ по 2-3 этажам.
Между тем в ходатайстве отсутствует указание на то, какие именно конкурсные фактические обстоятельства, имеющие значения для разрешения спора, может подтвердить или опровергнуть указанный свидетель.
Более того, договор между сторонами регулирует определенные требований к переписке сторон, то есть к предъявлению взаимных требований (пункт 11.4 договора N 17/2010).
Так, в части передачи исполнительной документации истцом представлены письменные доказательства ее передачи в сентябре 2011 года, то есть после возникновения спора.
Сдача комиссии результата работ не осуществлялась в связи с тем, что подрядчик покинул объект строительства еще в 2010 году, а акты направил в адрес заказчика только в 2011 году.
Характер претензий в ходе производства работ письменно фиксировался ответчиком в предписаниях.
Вопрос о том, каким образом велось производство работ, требует специальных познаний и не может быть разрешен на основании свидетельских показаний.
Учитывая все это, а также то, что свидетель вплоть до, как минимум, января 2012 года являлся работником истца, ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку, будучи полученными от данного свидетеля свидетельские показания не смогут быть достаточными доказательствами для опровержения обстоятельств, подтвержденных письменными доказательствами.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав до перерыва представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 14.08.2012 по настоящему делу.
Фактические обстоятельства в основном установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными доказательствами.
В частности, материалами дела подтверждено, что представленные в дело односторонние акты выполненных работ формы КС-2 N 2 и 3 от 14.06.2011 года и соответствующие справки к ним КС-3 от этой же даты, на которых истец основывает свои требования, были составлены спустя почти десять месяцев после того как истец прервал выполнение работ на объекте "Многоквартирный дом ГП-2 по ул. Малиновского в г. Тюмени" (июль - август 2010 года) и покинул указанный объект без составления каких либо актов и без направления их в адрес истца с предложением провести приемку частично выполненных работ.
Никаких доказательств достоверных доказательств направления ответчику актов приемки в 2010 году в деле нет, тем более, что сами акты датированы 2011 годом.
В подтверждение направления указанных актов и справок ответчику истец представил письмо N 37 от 14.06.2011 с отметкой ответчика о получении (том 1 л.д. 38).
Также истец представил сопроводительное письмо N 39 от 04.07.2011 и опись вложения в ценное письмо с почтовым штемпелем от 09.09.2011, подтверждающие направление исполнительной документации, актов освидетельствования скрытых работ, паспортов, санитарно-эпидемиологических заключений (том 1 л.д. 32-37).
Как следует из материалов дела, первоначально работы проводились по договору подряда N 38/08/7 от 26.11.2008 года, а затем по вновь заключенному договору N 17/2010 от 14.04.2010 года.
Как пояснил представитель истца в апелляционной жалобе, предъявленные к оплате работы по 2 и 3-му этажам были выполнены на основании договора N 17/2010 от 14.04.2010 года, в связи с чем и период их выполнения в актах указан с мая по август 2010 года.
Поскольку работы по первому этажу были выполнены истцом ранее и приняты ответчиком, и поскольку при ином подходе отсутствовала необходимость подписания нового договора, пояснения истца соответствуют представленных доказательствам последовательности договорных отношений сторон.
Как следует из материалов дела, 14.04.2010 между ООО "Дирекция по строительству" (заказчик) и ЗАО "Стелгок" (подрядчик) был заключен договор подряда N 17/2010 (далее договор), в соответствии с которым, подрядчик принял на себя обязательства своими силами или силами привлеченных субподрядных организаций выполнить комплекс работ, перечисленных в разделе 1.1. договора на объекте "ГП-2 жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. Малиновского" (далее объект строительства) в строгом соответствии с проектно-сметной документацией (том 1 лист дела 20).
А заказчик в свою очередь обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях договора.
Сроки выполнения работ стороны согласовали в п. 3.1 и 3.2 договора: начало работ - дата подписания договора, окончание работ - через 300 календарных дней.
Стороны согласовали гарантии качества работы.
Так, согласно пункту 4.3. договора гарантийный срок на выполненные подрядчиком работы составляет 5 лет и исчисляется с даты ввода объекта в эксплуатацию. Подрядчик гарантирует бесплатное устранение дефектов (недостатков), обнаруженных в пределах действия гарантийного срока, согласования порядка и сроков их устранения. Подрядчик обязан направить своего представителя, имеющего необходимые полномочия, не позднее 5 рабочих дней со дня письменного извещения заказчика.
Порядок приемки согласован сторонами в параграфе 5 договора.
Так, из пункта 5.1. договора следует, что инициатором сдачи работ является подрядчик, который направляет заказчику акты выполненных работ и исполнительную документацию к ним, а заказчик организует приемку выполненных работ.
Недостатки, выявленные при приемке работ, отраженные в соответствующих актах, оставленных комиссионно, подрядчик обязан устранить в течение 10 дней с момента получения от заказчика уведомления о выявленных недостатках (пункт 5.3.).
Результаты работ подрядчика, в которых были обнаружены недостатки подлежат повторной приемке заказчиком в общем порядке после устранения подрядчиком всех замечаний (пункт 5.4. договора).
При наличии обоснованных замечаний акты и справки по форме КС-2, КС-3 подписываются заказчиком после устранения подрядчиком всех замечаний (пункт 5.5. договора).
В силу пункта 6.1. договора заказчик имеет право проверять ход и качество работ.
При этом согласно пункту 6.3. договора подрядчик обязан производить работы в строгом соответствии с проектной документацией, действующими СНиПами, ТУ и ГОСТами.
Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.
В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).
Таким образом, основания отказа от приемки работ на основании актов, составленных подрядчиком в одностороннем порядке, могут считаться обоснованными в одном из нижеуказанных случаев:
-либо обнаружение в ходе приемки недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
-либо предъявление заказчиком к подрядчику требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, которое подрядчиком не исполняется (статья 723 ГК РФ).
Если допустить, что заказчик не вправе отказаться от приемки работ в условиях, когда подрядчик уклоняется от устранения недостатков, то может быть нарушен принцип равенства участников гражданского права и недопустимости не основанного на законе умаления имущественной сферы одного участника гражданских правоотношений за счет другого участника этих правоотношений.
Так, сдача работ с неустраненными недостатками позволит недобросовестному подрядчику претендовать на получение оплаты сданных работ, а заказчик будет вынужден нести расходы на устранение недостатков (в случае если они могут быть устранены) или предъявление соответствующих исков об уменьшении цены работ.
Добросовестный должник, устранивший недостатки до предъявления работ к сдаче, будет претендовать на такой же объем встречного предоставления, как и недобросовестный.
Условия получения имущественных выгод для недобросовестного должника (подрядчика) не могут быть лучшими, чем для должника, исполнившего свое обязательство надлежащим образом. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12035/11 по делу N А64-4929/2010, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 3318/11 по делу N А40-111672/09-113-880).
В настоящем деле ответчик представил доказательства предъявления истцу требований об устранении недостатков (предписания от 26.04.2010, от 3.05.2010, от 28.05.2010 года том 1 листы дела 83-90).
Претензии, отраженные в данных предписаниях имеют такой характер, который невозможно исправить без демонтажа уже положенной кладки.
В частности "не соблюдается проектная толщина шва при кладке облицовки и газоблоков, проектная ширина балконов заужена, неверное сопряжение кладки облицовочного кирпича наружных стен с плитами перекрытий верхних этажей, устройство ряда проемов выполнено с отклонением от проекта, не выполняется анкеровка газоблока к плите перекрытия и колоннам, кладка ведется на глаз без применения строительной обноски "вертикальной" и "горизонтальной", заполнение раствором наружных швов местами отсутствует, при выполнении кладки облицовочного кирпича параллельно не ведется кладка газоблоков, что приводит к деформации армирующей сетки и ее обрыву" (предписание от 26.04.2010 года).
Возражения истца на предписании отсутствуют.
По состоянию на 3.05.2010 года (предписание от 3.05.2010 года) работы по кладке ведутся с аналогичными нарушениями.
В этом предписании также отражено, что кладка выполнена с "грубейшими" отступлениями от проекта - не выполнено необходимое опирание облицовочного кирпича, применяется раствор непроектной марки, нарушается горизонтальность рядов кладки, не выполняется расшивка швов.
Возражения истца на предписании отсутствуют.
В этом же предписании заказчик требует незамедлительно устранить все отраженные в двух предписаниях нарушения.
По состоянию на 28.05.2010 (предписание от этой же даты) заказчик запрещает подрядчику выполнение работ по кладке наружных стен 3-го этажа в связи с неустранением ранее заявленных требований.
В предписании указано:
- - не применяется нетвердеющая мастика, несмотря на наличие ее в проекте;
- - производится необоснованный вынос кирпичной кладки облицовки в связи с чем уменьшено проектное опирание кирпича на плиту перекрытия второго этажа.
В предписании также отражено, что указанные недостатки непосредственно влияют на прочность кирпичной кладки, что может привести к образованию трещин и обрушению выполняемой кирпичной облицовки.
Указанное предписание получено подрядчиком.
Возражений против его содержания ни на нем самом, ни в виде отдельного документа истцом не заявлялось.
Поэтому суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия в выполненных работах недостатков, которые, во-первых, заказчик потребовал устранить, которые во-вторых, не были устранены к моменту направления в адрес заказчика актов выполненных работ, и которые, в-третьих, не могли быть устранены без разборки частично выполненных работ.
Кроме того, данные доказательства подтверждают наложение заказчиком запрета на дальнейшее выполнение истцом работ до устранения недостатков.
Поэтому любые работы, выполненные после такого запрета (по предъявленным актам работы выполнялись с мая по август 2010), являются работами, выполненными на риск истца вопреки разделу 5 договора и пункту 6.1. договора, и не подлежат оплате.
Согласно пункту 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ.
В силу пункта 2 этой статьи заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.
Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 3).
Предъявленные заказчиком требования об устранении недостатков не противоречат условиям договора и не являются вмешательством в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика, поэтому они подлежали устранению подрядчиком.
В соответствии с частями 1 и 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции на дату выдачи соответствующих предписаний) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.
В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком.
Согласно части 7 этой статьи замечания застройщика или заказчика, привлекаемых застройщиком или заказчиком для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.
Таким образом, факт устранения недостатков, отраженных в предписаниях, должен был подтверждаться истцом представлением суду соответствующего акта за подписью истца и ответчика.
Таких актов в дело не представлено.
Ответчик факт устранения недостатков отрицает.
Как минимум один из недостатков - непроектное опирание кирпича на монолитные плиты 2 и 3 этажа, подтвержден результатами судебной экспертизы.
Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.
Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2).
Согласно экспертному заключению по делу, выполненному ООО "Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований" (том 4 л.д. 58-117), в связи с демонтажем результата работ, выполненного истцом, определить соответствие выполненных работ и их качество условиям договора, действующим строительным нормам и правилам оказалось невозможным, при этом экспертами установлено, что монолитные конструкции 1 этажа имеют отклонения от проекта, а именно выявлено смещение колон внутрь и наружу здания и отклонение боковой поверхности плиты от вертикальной плоскости (криволинейность монолитной плиты).
Отклонение монолитной конструкции от проекта и соответственно непроектное опирание облицовочного кирпича не могло повлиять на некачественное выполнение кирпичной кладки наружных стен на 2 и 3 этажах, за исключением того, что опирание облицовочного кирпича на монолитные плиты 2 и 3 этажей также были бы непроектные.
Качественное выполнение работ по кирпичной кладке при существующей монолитной конструкции, то есть соблюдение проектного опирания кирпича 80 мм на монолитную плиту при условии соблюдения иных требований проекта (облицовка должна выполняться из кирпича толщиной 120 мм, устройство утеплителя колон с наружной стороны толщиной 40 мм, устройство зазора между утеплителем и облицовочным кирпичом 10 мм и т.д.) невозможно.
То есть согласно данному заключению одновременное соблюдение требований к теплосберегающим характеристикам стен дома и безопасной укладке кирпича невозможно, а значит, выполненные истцом работы не имеют никакой ценности и невозможны к использованию ответчиком на заложенные в договоре цели.
При этом суд отклоняет доводы истца о том, что некачественное выполнение работ имело причину ненадлежащих характеристик монолитных конструкций первого этажа.
При разрешении данного вопроса суд считает возможным применить норму статьи 713 ГК РФ по аналогии (статья 6 ГК РФ).
Согласно пункту 2 статьи 713 ГК РФ если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.
Однако подрядчик может осуществить право, указанное в пункте 2 настоящей статьи, в случае, если докажет, что недостатки материала не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала (пункт 3).
Как следует из материалов дела, подрядчик знал, о том, что проектное опирание кирпича не может быть достигнуто в связи с недостатками монолитной конструкции еще до того, как приступил к работам по кладке второго и третьего этажа.
Как правильно указал суд первой инстанции, согласие ответчика на выполнение работ второго и третьего этажа с отступлением от проекта в деле отсутствует.
Наличие согласие на оплату работ по кладке первого этажа не может распространяться на второй и третий этажи, поскольку сразу после начала работ по второму этажу и подписанию договора в апреле 2010 года ответчик ясно и недвусмысленно заявил, что не намерен осуществлять приемку работ по данных этажам, выполненных с отступлением от проекта (предписание от 26.04.2010 года).
Доказательств того, что предъявленные работы были выполнены до получения указанного предписания, истец не представил, поскольку сам настаивал на том, что данные работы выполнялись именно в рамках договора от 14.04.2010 года и к ним подлежат применению цены, отраженные в этом договоре.
Таким образом, истец, во-первых, не устранил недостатки, выявленные заказчиком в ходе строительного контроля и надзора, и требование об устранении которых заказчиком заявлялось, во-вторых, продолжил работу на свой риск вопреки указаниям заказчика, в-третьих, продолжал выполнять работу, которая заведомо не позволяла обеспечить одновременное соблюдение требований к теплосберегающим характеристикам стен дома и безопасной укладке кирпича.
Поэтому истец не вправе требовать оплаты данных работ.
Доводы апелляционной жалобы о наличии препятствий со стороны ответчика в разработке и оплате конструктивных решений, позволяющих минимизировать данные недостатки и сделать их безопасными, судом отклоняются.
Податель жалобы ссылается на отсутствие у него обязанностей заказывать проектному институту согласование усиления проектных конструкций, оплачивать их, а также выполнять иные строительные работы помимо перечисленных договором.
Между тем согласно пункту 1.1. договора подрядчик принимает на себя выполнение работ на объекте, включая работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для выполнения предмета настоящего договора.
Это означает, что истец был обязан выполнить работы, которые бы позволили соблюсти требования к качеству работ и сделать их пригодными для использования, даже в том случае, если эти работы не были прямо перечислены в договоре.
Истец не выдвигал ответчику никаких письменных требований, имеющих целью решить спорные вопросы увеличения оплаты (пункт 6 статьи 709 ГК РФ) или внесение изменений в договор ответчика с проектной организацией в разумный срок.
При этом, как следует из материалов дела, истец решал вопросы с проектной организацией в рабочем порядке, обходясь без посредничества ответчика.
Вместо этого истец продолжал осуществлять некачественные работы на свой риск.
Доводы жалобы о недобросовестности ответчика, который разобрал результат работ истца, не дожидаясь действий истца, судом отклоняются.
Как следует из материалов дела, истец после получения предписаний не только не устранил недостатки, но даже продолжил проводит работы с недостатками и затем вообще покинул объект, не предъявил выполненную часть к приемке.
Такое поведение само по себе свидетельствует о том, что к дате направления актов истцу был предоставлен достаточный разумный срок для устранения недостатков, который истец проигнорировал, предъявив акты, не устранив недостатки.
Но даже после получения от ответчика 6.07.2011 года фотографий дефектов и копии отчета о техническом обследовании ООО "Газпромнефть-Тюмень" истец не приступил к устранению недостатков, как того требует раздел 5 договора и не устранил их в 10-дневный срок.
В материалах дела отсутствуют обращения истца, из которых была бы видна его добрая воля устранить недостатки в разумный срок.
Доводы о недостоверности так называемого отчета о техническом обследовании ООО "Газпромнефть-Тюмень" вполне правомерны, поскольку вскрытые истцом обстоятельства его составления не позволяют считать, что этот документ составлен специалистом, имеющим необходимую квалификацию.
Но вместе с тем, данный отчет содержал вполне конкретные недостатки и исходил от ответчика, который направил его в ответ на требование о приемке работ (в ответ на получение актов).
Поэтому подрядчик должен был оценивать его с точки зрения повторного требований заказчика об устранении недостатков и был обязан сделать все от него зависящее, чтобы, во-первых, немедленно выйти на объект для участия в двустороннем обследовании, а во-вторых, минимизировать негативные последствия выполнения им работ с недостатками.
Ничего этого истец не сделал ни в течение 10 дней (раздел 5 договора), ни позже. Поэтому он не вправе ссылаться на то, что ответчик отказался от приемки работ и распорядился результатом, поскольку ответчик отказался от принятия исполнения правомерно и поскольку возврат результата истцу по условиям обязательства является невозможным (он не отделим от объекта).
Более того, в своем письме исх N 40 от 12.07.2011 года (том 2 лист дела 32) истец категорически возражает против недостатков, отраженных в отчете по 1-му этажу, поскольку эти работы ответчиком приняты, несмотря на наличие недостатков, но не заявляет каких-либо существенных возражений против описания в отчете технического обследования дефектов второго и третьего этажа.
При этом суд считает не опровергнутым дату демонтажа, указанную ответчиком в актах с ООО ЗСК "Юристрой", поскольку истец не представил никакого опровержения этим доказательствам. Истец сослался лишь на свое собственное письмо в адрес ответчика от 24.08.2011 года, из которого не ясно, откуда он получил информацию о начавшемся демонтаже.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает отказ в приемке правомерным.
Доводы подателя жалобы о том, что из предъявленных работ только часть - кладка стен - не соответствует проекту, а оставшаяся подлежит оплате, судом также отклоняются.
Предметом договора являлась кладка наружных стен из керамзито-блоков с утеплением и облицовкой кирпичом, то есть приемке подлежали работы по кладке в целом - как в отношении кладки керамзитоблоков, так и в отношении кирпича. Приемка данного вида работ по частям невозможна, поскольку отдельная кладка блоков предметом договора не являлась (пункт 1 договора). Даже цена была установлена на кладку в целом.
К тому же, как следует из предписания от 26.04.2010 года, от 28.05.2010 года, кладка обеих частей должна была осуществляться одновременно, с соблюдением требований к армированию (спеканию) и креплению анкерами.
Данные обстоятельства ставят под сомнения возможность использования отдельной кладки из пеноблоков (керамзитоблоков), так же как и возможность разрушения одной только кладки.
При проведении экспертизы истец был вправе ставить перед экспертом вопросы, направленные на выяснения наличия на стороне ответчика неразрушенной части работ или сохранившихся материалов истца с целью предъявления встречного требования о взыскании неосновательного обогащения.
Однако таких действий истец не совершил, в силу чего сам несет риск их несовершения (часть 2 статьи 9 АПК РФ).
Вместе с тем, истец вправе в рамках отдельного требования предъявить и доказывать иск о взыскании стоимости сбереженных ответчиком материалов (узлов) от разборки работ истца.
К тому же предписания содержат недостатки общие для всех видов работ, предъявленных истцом, в том числе для кладки стен, для балконов и перегородок.
Более того, в актах приемки предъявлены к оплате кладка перегородок с характеристиками, не соответствующими проекту и договору: б-90 мм вместо б-120. Или б-190 вместо б-300. Между тем цена указана именно за договорные характеристики перегородок (658,77 с НДС или 558, 28 без НДС; 5569,89 с НДС или 4669,40 без НДС).
Какого либо обоснования этого расхождения истец в дело не представил.
Оставшиеся доводы апелляционной жалобы не имеют существенного значения для разрешения спора с учетом выводов суда апелляционной инстанции, изложенных в настоящем постановлении.
В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 августа 2012 года по делу N А70-12803/2011 (судья Куприна Н.А.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8775/2012) - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.В.ЗОРИНА
Судьи
Е.В.ГЛАДЫШЕВА
Т.П.СЕМЕНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "SDELO.RU | Составление смет в строительстве" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)