Судебные решения, арбитраж
Составление сводного сметного расчета стоимости строительства; Составление смет в строительстве
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
В судебном заседании 11.07.2013 объявлен перерыв до 15.07.2013 16 час. 00 мин.
Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2013 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Фокиной Е.А.
судей Борисовой Г.В., Зотеевой Л.В.
при ведении протокола судебного заседания: Федосеевой Е.С.
при участии:
от заявителя: Машкова А.И. по доверенности от 19.11.2012, Мациевской А.Ф. по доверенности от 18.04.2011 (до перерыва), Промвиршена Р.Ю. по доверенности от 20.04.2011 (после перерыва).
от ответчика: Кириченко Ф.И. по доверенности N 156 от 20.12.2012 (до перерыва); после перерыва не явился.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-11331/2013, 13АП-11638/2013) ФГУП "Росморпорт", Центрального управления Федеральной службы пол экологическому, технологическому и атомному надзору на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.04.2013 по делу N А21-219/2013 (судья Зинченко С.А.), принятое
по заявлению ФГУП "Росморпорт"
к Центральному управлению Ростехнадзора
об оспаривании предписания
установил:
Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" (127055 г. Москва, ул. Сущевская, д. 19, стр. 7, ОГРН 1037702023831, далее - предприятие, ФГУП "Росморпорт") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, в котором просило признать незаконным предписание N 8.3-к-1252прнв-П/0075 - 2012 от 04.12.2012 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, вынесенное государственным инспектором отдела по надзору за промышленной безопасностью по Калининградской области Центрального управления Федеральной службы по экологическому технологическому и атомному надзору области (107031 г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, ОГРН 1067746766240, далее - управление).
Решением от 03.04.2013 суд признал недействительными пункты 1.5.6.7.8 оспариваемого предписания, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, предприятие и управление направили и поддержали в судебном заседании апелляционные жалобы, в которых управление просит отменить судебный акт в удовлетворенной части требований предприятия, ФГУП "Росморпорт" просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительными пунктов 2, 3, 4 предписания.
Законность и обоснованность решения суда в полном объеме проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, уполномоченными должностными лицами управления на основании распоряжения заместителя руководителя управления от 18.10.2012 N к-1282-пр проведена внеплановая проверка ФГУП "Росморпорт" с целью контроля соответствия выполненных строительных работ и применяемых строительных материалов обязательным требованиям технических регламентов (норм и правил), проектной документации и иных нормативно-правовых документов, а также с целью контроля за соблюдением требований по энергосбережению и повышению энергетической эффективности при строительстве объекта капитального строительства "Производственный терминальный комплекс по глубокой переработке маслосодержащих культур. Портовая составляющая. Вторая очередь" (далее - терминальный комплекс), расположенного по адресу: Калининградская область, г. Светлый, ул. Гагарина, д. 65, в соответствии с извещением о начале строительства и программой проведения проверок по указанному объекту капитального строительства, по результатам которой составлен акт проверки от 04.12.2012 N 8.3-к-1252прнв-А/0075-2012 (далее - акт проверки).
В связи с выявленными нарушениями строительных норм и правил, проектной документации, Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) при строительстве терминального комплекса, в адрес предприятия вынесено предписание N 8.3-к-1252прнв-П/0075 - 2012 от 04.12.2012 об устранении допущенных нарушений, о чем уведомить в срок до 30.01.2013 государственный строительный надзор Центрального управления Ростехнадзора.
Не согласившись с предписанием, ФГУП "Росморпорт" обжаловало его в арбитражном суде.
Выводы управления и суда по результатам рассмотрения спора, доводы апелляционных жалоб излагаются в соответствии с пунктами оспариваемого предписания.
Согласно пункту 1, предприятию предписано следующее:
- "Извещение о начале строительства в уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора Федеральный орган исполнительной власти (Управление) направлять в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, ч. 5, раздел 2 РД-11-04-2006".
Управление, ссылаясь на статью 9 договора N 937/ДО-11 от 25.12.2011, календарный график (приложение N 4 к договору), настаивает, что работы по строительству терминального комплекса производились с момента заключения договора - с 25.12.2011. В предписании также сделана ссылка на приложение 1 к договору N 937/ДО-11 от 25 декабря 2011 года, согласно которому сроки выполнения работ - с 25.12.2011 по 25.12.2012. В соответствии с п. 11.9 Договора Заказчик в течение 7 дней с даты заключения Договора (с 25.11.2011 г.) должен направить Извещение о начале строительства в государственный строительный надзор. Визуально, работы выполнены в соответствии с календарным графиком. Изменения календарного графика по выполнению работ на объекте в ходе проверки не представлены. Однако извещение о начале строительства N 1/СОЯ-12 направлено 04.10.2012, начало строительства - 12.10.2012.
ФГУП "Росморпорт" не согласно с выводом управления о том, что строительство на объекте началось ранее 12.10.2012.
Суд первой инстанции, признавая недействительным пункт 1 предписания, указал, что извещение N 1-СОЯ-12 о начале строительства направлено 04.10.2012, в нем указана дата строительства - 12.10.2012. Поскольку извещение уже представлено в уполномоченный орган, непонятно, каким образом предприятие должно исполнить названный пункт предписания.
Не согласившись с выводом суда, управление в апелляционной жалобе обращает внимание, что выполнением предписания по пункту 1 является предоставление информации в управление о принятии к сведению и недопущении нарушения законодательства по части 5 статьи 52 ГрК РФ при осуществлении строительства данного объекта. Настаивает, что работы на объекте производились с апреля 2012 года, а извещение направлено 04.10.2012.
В соответствии с частью 5 статьи 52 ГрК РФ в случае, если в соответствии с настоящим Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (далее также - органы государственного строительного надзора) извещение о начале таких работ.
Утверждение управления о начале строительных работ в апреле 2012 года (дноуглубительных работ на основании договора подряда от 25.12.2011 N 2ТRМ/00654-ДГВ, земснарядом "Партизан", принадлежащем ООО "Евростиль"), как следует из апелляционной жалобы, основано на Актах приемки выполненных работ N 1, 2, 3, записях в вахтенном журнале и Общем журнале работ N 7, представленными генподрядчиком ЗАО "Терминал".
Между тем, из акта проверки от 04.12.2012 не следует, что указанные договор подряда, акты приемки, Общий журнал работ N 7 представлялись для проверки и оценивались уполномоченными должностными лицами управления.
Согласно акту, проверялась представленная исполнительная документация и специальные журналы, зарегистрированные в управлении 12.10.2012, в том числе: Общий журнал работ N 1, Журнал входного учета и контроля качества, Журнал N 3 погружения свай, Журнал N 4 работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, Журнал N 5 производства бетонных и железобетонных работ, Журнал N 6 сварочных работ.
Из материалов дела следует, что ЗАО "Терминал", являющийся генеральным подрядчиком на основании договора N 937/ЖО-11 от 25.12.2011, неоднократно информировал ФГУП "Росморпорт" о невозможности приступить к исполнению своих договорных обязательств (письма от 16.04.2012 исх. N ТМ-056, от 06.08.2012 исх. N ТМ-156 т. 1 л.д. 66 - 67, 68), о невозможности начать работы предприятию указано и в письме ООО Управляющая компания "Содружество" от 12.04.2012 исх. N УКС-003ДП (т. 1 л.д. 69 - 70).
Доказательства того, что забивка железобетонных свай при переносе АРТП-4 на новый фундамент, о чем указано в апелляционной жалобе управления, производилась до 12.10.2012, в материалах дела отсутствуют. Напротив, согласно письму предприятия от 24.10.12 N 1583-10/12, адресованному ЗАО "Терминал", ФГУП "Росморпорт" указывает, что забивка свай произведена 23.10.2012 самовольно подрядчиком - ООО "Гидротрансстрой" (т. 1 л.д. 47).
В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Оценив представленные управлением в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, апелляционная инстанция считает недоказанным факт осуществления строительства терминального комплекса до 12.10.2012 и, следовательно, недоказанным наличие оснований для вынесения пункта 1 предписания.
Апелляционная жалоба управления по изложенному эпизоду удовлетворению не подлежит.
Согласно пункту 2, предприятию предписано представить решение о предоставлении водного объекта в пользование (договор водопользования).
В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 11 Водного кодекса Российской Федерации (ВК РФ) водные объекты, находящиеся в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, предоставляются в пользование для проведения дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов, на основании решений о предоставлении водных объектов в пользование, если иное не предусмотрено частью 3 настоящей статьи.
Согласно части 3 статьи 11 ВК РФ не требуется заключение договора водопользования или принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование в случае, если водный объект используется для:
18) проведения дноуглубительных и других работ в акватории морского или речного порта, а также работ по содержанию внутренних водных путей Российской Федерации.
Суд первой инстанции отказал предприятию в признании недействительным данного пункта предписания, придя к выводу, что по смыслу части 3 статьи 11 ВК РФ заключение договора водопользования и принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование не требуется в случае проведения дноуглубительных и других работ, а также работ по содержанию внутренних водных путей Российской Федерации, осуществляемых в ходе их эксплуатации, необходимых для поддержания их надлежащего технического состояния.
Апелляционная инстанция считает приведенное толкование Водного кодекса Российской Федерации ошибочным, не соответствующим тексту части 3 статьи 11 ВК РФ, из которой не следует, что предусмотренные в данной части исключения касаются не просто эксплуатирующихся объектов, а предназначены для поддержания их надлежащего технического состояния.
В данном случае материалами дела подтверждается и управлением не оспаривается, что дноуглубительные работы проводятся предприятием в границах акватории морского порта Калининград, утвержденных распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.09.2009 N 1543-р, и в силу пункта 18 части 3 статьи 11 ВК РФ заключение договора водопользования или принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование не требуется.
Аналогичная позиция изложена в письмах Отдела водных ресурсов по Калининградской области Невско-Ладожского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов и Отдела надзора на море (Калининградская область) Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Северо-Западному федеральному округу, представленных предприятием.
Довод управления о том, что в материалы дела представлено письмо Невско-Ладожского бассейнового водного управления с изложением противоположного мнения, судом отклоняется.
Из письма Невско-Ладожского бассейнового водного управления от 18.02.2013 (т. 3 л.д. 31) следует, что ФГУП "Росморпорт" не имеет зарегистрированного в государственном водном реестре Решения о предоставлении водного объекта в пользование. Данное письмо является ответом на запрос управления от 15.02.2013 (т. 3 л.д. 27 - 29), в котором констатировалась обязанность предприятия получить решение о предоставлении водных объектов в пользование и запрашивались сведения о выдаче ФГУП "Росморпорт" такого разрешения.
Мнение уполномоченного органа о необходимости получения в рассматриваемом случае решения о предоставлении водного объекта в пользование управлением Ростехнадзора выяснялось.
Апелляционная жалоба предприятия в указанной части признается обоснованной и подлежащей удовлетворению.
Согласно пункту 3, ФГУП "Росморпорт" предписано осуществлять строительный контроль в полном объеме: замечания заказчика о недостатках выполнения работ при строительстве объекта оформлять в письменной форме, представить Акты об устранении недостатков, подписанные лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.
В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.
Как следует из акта проверки от 04.12.2012, предприятию вменены следующие нарушения, послужившие основанием для вынесения предписания (пункта 3): замечания ФГУП "Росморпорт" о недостатках выполнения работ при строительстве объекта не оформлены в письменной форме, не представлены Акты об устранении недостатков, подписанные лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.
В материалы дела представлены письменные замечания заказчика - ФГУП "Росморпорт", выявленные в ходе осуществления строительного контроля (т. 2 л.д. 66 - 68).
Довод представителя управления о том, что указанные замечания оформлены в ходе проверки, судом отклоняется, поскольку в акте проверки не отражены какие-либо иные недостатки, которые подлежали оформлению заказчиком в письменной форме.
В данном случае имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, следовательно, апелляционная жалоба ФГУП "Росморпорт" подлежит удовлетворению, а решение суда по указанному эпизоду - отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ.
Согласно пункту 4, предприятию предписано в Общем журнале работ N 1 раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполнять уполномоченным представителем, вносить в указанный раздел все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ и сведения об устранении указанных недостатков.
В соответствии с пунктом 8.4 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства РД-11-05-2007, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, в раздел N 4 включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также сведения об устранении указанных недостатков.
Суд первой инстанции признал указанный пункт предписания законным и обоснованным.
Из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что в процессе строительства предприятием выявлялись недостатки и оформлялись замечания в письменном виде, однако в раздел 4 Общего журнала соответствующие записи не были внесены. Заявитель указывает, что Общий журнал находился у подрядчика и предприятие не имело к нему доступа.
Апелляционная коллегия считает данный довод ФГУП "Росморпорт" несостоятельным, а предписание в указанной части и решение суда - законным и обоснованным.
Апелляционная жалоба ФГУП "Росморпорт" удовлетворению не подлежит.
Согласно пункту 5, предприятию предписано в отсутствие Актов об устранении недостатков прекращать работы в связи с выявленными нарушениями и запрещать приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков.
Суд первой инстанции посчитал, что предписание в изложенной части выдано ненадлежащему лицу, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано, в том числе, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об их устранении. Таким образом, требования части 6 статьи 52 ГрК РФ распространяются не на заказчика (застройщика), а на лицо, осуществляющее строительство.
В материалы дела представлена переписка между заявителем и лицом, осуществляющим строительство - ЗАО "Терминал", свидетельствующая о запрете последнему осуществлять любые строительно-монтажные работы, связанные с переносом Створного знака "Ижевский задний" и АРТП-2 (т. 1 л.д. 47).
Какие еще нарушения выявлены управлением в ходе проверки, влекущие обязанность ФГУП "Росморпорт" требовать прекращения работ, акт проверки не содержит.
При изложенных обстоятельствах апелляционная инстанция считает вывод суда о незаконности пункта 5 предписания правомерным.
Согласно пункту 6, предприятию, со ссылкой на проектное решение, предписано представить договор осуществления авторского надзора, указать уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации, представить, внести в Общий, Журнал авторского надзора, работы принимать авторским надзором.
Как следует из Введения в "Свод правил по проектированию и строительству. Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" (СП 11-110-99), данный Свод правил содержит рекомендации по порядку организации и ведения авторского надзора.
Пунктом 1.3 СП 11-110-99 установлены случаи, когда указанный документ является обязательным, а именно: в случае если необходимость осуществления авторского надзора установлена законодательством или выполнение авторского надзора в соответствии с настоящим СП предусмотрено договором между заказчиком и проектировщиком или распорядительным документом (приказом) организации, ведущей проектирование, инвестирование и строительство объекта.
Доказательств наличия в рассматриваемом случае перечисленных в пункте 1.3 СП 11-110-99 обстоятельств материалы дела не содержат.
Судом первой инстанции правомерно отмечено и отсутствие доказательств отнесения спорного объекта к опасным производственным объектам.
Ссылка управления на проект, которым предусмотрено осуществление авторского надзора, судом отклоняется, поскольку в силу пункта 3.1 Свода правил необходимость проведения авторского надзора относится к компетенции заказчика и, как правило, устанавливается в задании на проектирование объекта.
В данном случае, как следует из Соглашения о взаимодействии N АД-01 по реализации проекта "Производственный терминальный комплекс по глубокой переработке маслосодержащих культур "Портовая составляющая. Вторая очередь" от 11.07.2011, согласованного Федеральным агентством морского и речного транспорта, заказчиком проектной документации выступало ЗАО "Содружество-Соя".
При изложенных обстоятельствах решение суда в изложенной части признается апелляционной инстанцией законным и обоснованным.
Согласно пункту 7, предприятию со ссылкой на л. 26 раздела 6 Проекта 2023-0143-06-ПОС-16и2, п. 11.8 договора N 937-ДО-11 от 25.12.2011 предписано представить Акт передачи генподрядчику строительной площадки.
Суд первой инстанции признал данный пункт предписания недействительным, поскольку в предписании должно быть указано на необходимость устранения нарушения требований нормативных актов. Проверка исполнения принятых на себя по гражданско-правовому договору обязательств к полномочиям Ростехнадзора не относится.
Суд также обратил внимание, что в названном пункте договора не содержится указания на представление акта приемки строительной площадки уполномоченному органу.
Кроме того, в материалы дела представлен Акт о передаче площадки под строительство от 05.10.2012, подписанный уполномоченными представителя предприятия и подрядчика (т. 2 л.д. 69 - 70).
Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы управления и отмены решения суда в указанной части не имеется.
Согласно пункту 8, предприятию предписано в титульном листе Общего журнала работ N 1 указать лицо, осуществляющего подготовку проектной документации, для проверки соответствии выполняемых работ проектной документации.
Поскольку, как уже отмечалось, предприятием не привлекалось лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для осуществления авторского надзора, у управления не имелось оснований для вынесения предписания в указанной части.
В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы ФГУП "Росморпорт", понесенные предприятием при подаче апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на управление.
Излишне уплаченная ФГУП "Росмортпорт" государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Калининградской области от 03 апреля 2013 года по делу N А21-219/2013 отменить в части отказа федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт" (127055 г. Москва, ул. Сущевская, д. 19 стр. 7, ОГРН 1037702023831) в удовлетворении заявленного требования о признании недействительными пунктов 2, 3 предписания Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору.
Признать недействительными пункты 2, 3 предписания Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (107037 г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, ОГРН 1067746766240) от 04.12.2012 об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства и реконструкции.
В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" - без удовлетворения.
Взыскать с Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (107037 г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, ОГРН 1067746766240) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" (127055 г. Москва, ул. Сущевская, д. 19 стр. 7, ОГРН 1037702023831) 1 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.
Председательствующий
Е.А.ФОКИНА
Судьи
Г.В.БОРИСОВА
Л.В.ЗОТЕЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "SDELO.RU | Составление смет в строительстве" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.07.2013 ПО ДЕЛУ N А21-219/2013
Разделы:Составление сводного сметного расчета стоимости строительства; Составление смет в строительстве
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 июля 2013 г. по делу N А21-219/2013
В судебном заседании 11.07.2013 объявлен перерыв до 15.07.2013 16 час. 00 мин.
Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2013 года
Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2013 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Фокиной Е.А.
судей Борисовой Г.В., Зотеевой Л.В.
при ведении протокола судебного заседания: Федосеевой Е.С.
при участии:
от заявителя: Машкова А.И. по доверенности от 19.11.2012, Мациевской А.Ф. по доверенности от 18.04.2011 (до перерыва), Промвиршена Р.Ю. по доверенности от 20.04.2011 (после перерыва).
от ответчика: Кириченко Ф.И. по доверенности N 156 от 20.12.2012 (до перерыва); после перерыва не явился.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-11331/2013, 13АП-11638/2013) ФГУП "Росморпорт", Центрального управления Федеральной службы пол экологическому, технологическому и атомному надзору на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.04.2013 по делу N А21-219/2013 (судья Зинченко С.А.), принятое
по заявлению ФГУП "Росморпорт"
к Центральному управлению Ростехнадзора
об оспаривании предписания
установил:
Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" (127055 г. Москва, ул. Сущевская, д. 19, стр. 7, ОГРН 1037702023831, далее - предприятие, ФГУП "Росморпорт") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, в котором просило признать незаконным предписание N 8.3-к-1252прнв-П/0075 - 2012 от 04.12.2012 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, вынесенное государственным инспектором отдела по надзору за промышленной безопасностью по Калининградской области Центрального управления Федеральной службы по экологическому технологическому и атомному надзору области (107031 г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, ОГРН 1067746766240, далее - управление).
Решением от 03.04.2013 суд признал недействительными пункты 1.5.6.7.8 оспариваемого предписания, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, предприятие и управление направили и поддержали в судебном заседании апелляционные жалобы, в которых управление просит отменить судебный акт в удовлетворенной части требований предприятия, ФГУП "Росморпорт" просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительными пунктов 2, 3, 4 предписания.
Законность и обоснованность решения суда в полном объеме проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, уполномоченными должностными лицами управления на основании распоряжения заместителя руководителя управления от 18.10.2012 N к-1282-пр проведена внеплановая проверка ФГУП "Росморпорт" с целью контроля соответствия выполненных строительных работ и применяемых строительных материалов обязательным требованиям технических регламентов (норм и правил), проектной документации и иных нормативно-правовых документов, а также с целью контроля за соблюдением требований по энергосбережению и повышению энергетической эффективности при строительстве объекта капитального строительства "Производственный терминальный комплекс по глубокой переработке маслосодержащих культур. Портовая составляющая. Вторая очередь" (далее - терминальный комплекс), расположенного по адресу: Калининградская область, г. Светлый, ул. Гагарина, д. 65, в соответствии с извещением о начале строительства и программой проведения проверок по указанному объекту капитального строительства, по результатам которой составлен акт проверки от 04.12.2012 N 8.3-к-1252прнв-А/0075-2012 (далее - акт проверки).
В связи с выявленными нарушениями строительных норм и правил, проектной документации, Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) при строительстве терминального комплекса, в адрес предприятия вынесено предписание N 8.3-к-1252прнв-П/0075 - 2012 от 04.12.2012 об устранении допущенных нарушений, о чем уведомить в срок до 30.01.2013 государственный строительный надзор Центрального управления Ростехнадзора.
Не согласившись с предписанием, ФГУП "Росморпорт" обжаловало его в арбитражном суде.
Выводы управления и суда по результатам рассмотрения спора, доводы апелляционных жалоб излагаются в соответствии с пунктами оспариваемого предписания.
Согласно пункту 1, предприятию предписано следующее:
- "Извещение о начале строительства в уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора Федеральный орган исполнительной власти (Управление) направлять в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, ч. 5, раздел 2 РД-11-04-2006".
Управление, ссылаясь на статью 9 договора N 937/ДО-11 от 25.12.2011, календарный график (приложение N 4 к договору), настаивает, что работы по строительству терминального комплекса производились с момента заключения договора - с 25.12.2011. В предписании также сделана ссылка на приложение 1 к договору N 937/ДО-11 от 25 декабря 2011 года, согласно которому сроки выполнения работ - с 25.12.2011 по 25.12.2012. В соответствии с п. 11.9 Договора Заказчик в течение 7 дней с даты заключения Договора (с 25.11.2011 г.) должен направить Извещение о начале строительства в государственный строительный надзор. Визуально, работы выполнены в соответствии с календарным графиком. Изменения календарного графика по выполнению работ на объекте в ходе проверки не представлены. Однако извещение о начале строительства N 1/СОЯ-12 направлено 04.10.2012, начало строительства - 12.10.2012.
ФГУП "Росморпорт" не согласно с выводом управления о том, что строительство на объекте началось ранее 12.10.2012.
Суд первой инстанции, признавая недействительным пункт 1 предписания, указал, что извещение N 1-СОЯ-12 о начале строительства направлено 04.10.2012, в нем указана дата строительства - 12.10.2012. Поскольку извещение уже представлено в уполномоченный орган, непонятно, каким образом предприятие должно исполнить названный пункт предписания.
Не согласившись с выводом суда, управление в апелляционной жалобе обращает внимание, что выполнением предписания по пункту 1 является предоставление информации в управление о принятии к сведению и недопущении нарушения законодательства по части 5 статьи 52 ГрК РФ при осуществлении строительства данного объекта. Настаивает, что работы на объекте производились с апреля 2012 года, а извещение направлено 04.10.2012.
В соответствии с частью 5 статьи 52 ГрК РФ в случае, если в соответствии с настоящим Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (далее также - органы государственного строительного надзора) извещение о начале таких работ.
Утверждение управления о начале строительных работ в апреле 2012 года (дноуглубительных работ на основании договора подряда от 25.12.2011 N 2ТRМ/00654-ДГВ, земснарядом "Партизан", принадлежащем ООО "Евростиль"), как следует из апелляционной жалобы, основано на Актах приемки выполненных работ N 1, 2, 3, записях в вахтенном журнале и Общем журнале работ N 7, представленными генподрядчиком ЗАО "Терминал".
Между тем, из акта проверки от 04.12.2012 не следует, что указанные договор подряда, акты приемки, Общий журнал работ N 7 представлялись для проверки и оценивались уполномоченными должностными лицами управления.
Согласно акту, проверялась представленная исполнительная документация и специальные журналы, зарегистрированные в управлении 12.10.2012, в том числе: Общий журнал работ N 1, Журнал входного учета и контроля качества, Журнал N 3 погружения свай, Журнал N 4 работ по гидроизоляции, антикоррозийной защите, окраске стальных конструкций, Журнал N 5 производства бетонных и железобетонных работ, Журнал N 6 сварочных работ.
Из материалов дела следует, что ЗАО "Терминал", являющийся генеральным подрядчиком на основании договора N 937/ЖО-11 от 25.12.2011, неоднократно информировал ФГУП "Росморпорт" о невозможности приступить к исполнению своих договорных обязательств (письма от 16.04.2012 исх. N ТМ-056, от 06.08.2012 исх. N ТМ-156 т. 1 л.д. 66 - 67, 68), о невозможности начать работы предприятию указано и в письме ООО Управляющая компания "Содружество" от 12.04.2012 исх. N УКС-003ДП (т. 1 л.д. 69 - 70).
Доказательства того, что забивка железобетонных свай при переносе АРТП-4 на новый фундамент, о чем указано в апелляционной жалобе управления, производилась до 12.10.2012, в материалах дела отсутствуют. Напротив, согласно письму предприятия от 24.10.12 N 1583-10/12, адресованному ЗАО "Терминал", ФГУП "Росморпорт" указывает, что забивка свай произведена 23.10.2012 самовольно подрядчиком - ООО "Гидротрансстрой" (т. 1 л.д. 47).
В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Оценив представленные управлением в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, апелляционная инстанция считает недоказанным факт осуществления строительства терминального комплекса до 12.10.2012 и, следовательно, недоказанным наличие оснований для вынесения пункта 1 предписания.
Апелляционная жалоба управления по изложенному эпизоду удовлетворению не подлежит.
Согласно пункту 2, предприятию предписано представить решение о предоставлении водного объекта в пользование (договор водопользования).
В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 11 Водного кодекса Российской Федерации (ВК РФ) водные объекты, находящиеся в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, предоставляются в пользование для проведения дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов, на основании решений о предоставлении водных объектов в пользование, если иное не предусмотрено частью 3 настоящей статьи.
Согласно части 3 статьи 11 ВК РФ не требуется заключение договора водопользования или принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование в случае, если водный объект используется для:
18) проведения дноуглубительных и других работ в акватории морского или речного порта, а также работ по содержанию внутренних водных путей Российской Федерации.
Суд первой инстанции отказал предприятию в признании недействительным данного пункта предписания, придя к выводу, что по смыслу части 3 статьи 11 ВК РФ заключение договора водопользования и принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование не требуется в случае проведения дноуглубительных и других работ, а также работ по содержанию внутренних водных путей Российской Федерации, осуществляемых в ходе их эксплуатации, необходимых для поддержания их надлежащего технического состояния.
Апелляционная инстанция считает приведенное толкование Водного кодекса Российской Федерации ошибочным, не соответствующим тексту части 3 статьи 11 ВК РФ, из которой не следует, что предусмотренные в данной части исключения касаются не просто эксплуатирующихся объектов, а предназначены для поддержания их надлежащего технического состояния.
В данном случае материалами дела подтверждается и управлением не оспаривается, что дноуглубительные работы проводятся предприятием в границах акватории морского порта Калининград, утвержденных распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.09.2009 N 1543-р, и в силу пункта 18 части 3 статьи 11 ВК РФ заключение договора водопользования или принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование не требуется.
Аналогичная позиция изложена в письмах Отдела водных ресурсов по Калининградской области Невско-Ладожского бассейнового водного управления Федерального агентства водных ресурсов и Отдела надзора на море (Калининградская область) Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Северо-Западному федеральному округу, представленных предприятием.
Довод управления о том, что в материалы дела представлено письмо Невско-Ладожского бассейнового водного управления с изложением противоположного мнения, судом отклоняется.
Из письма Невско-Ладожского бассейнового водного управления от 18.02.2013 (т. 3 л.д. 31) следует, что ФГУП "Росморпорт" не имеет зарегистрированного в государственном водном реестре Решения о предоставлении водного объекта в пользование. Данное письмо является ответом на запрос управления от 15.02.2013 (т. 3 л.д. 27 - 29), в котором констатировалась обязанность предприятия получить решение о предоставлении водных объектов в пользование и запрашивались сведения о выдаче ФГУП "Росморпорт" такого разрешения.
Мнение уполномоченного органа о необходимости получения в рассматриваемом случае решения о предоставлении водного объекта в пользование управлением Ростехнадзора выяснялось.
Апелляционная жалоба предприятия в указанной части признается обоснованной и подлежащей удовлетворению.
Согласно пункту 3, ФГУП "Росморпорт" предписано осуществлять строительный контроль в полном объеме: замечания заказчика о недостатках выполнения работ при строительстве объекта оформлять в письменной форме, представить Акты об устранении недостатков, подписанные лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.
В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.
Как следует из акта проверки от 04.12.2012, предприятию вменены следующие нарушения, послужившие основанием для вынесения предписания (пункта 3): замечания ФГУП "Росморпорт" о недостатках выполнения работ при строительстве объекта не оформлены в письменной форме, не представлены Акты об устранении недостатков, подписанные лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.
В материалы дела представлены письменные замечания заказчика - ФГУП "Росморпорт", выявленные в ходе осуществления строительного контроля (т. 2 л.д. 66 - 68).
Довод представителя управления о том, что указанные замечания оформлены в ходе проверки, судом отклоняется, поскольку в акте проверки не отражены какие-либо иные недостатки, которые подлежали оформлению заказчиком в письменной форме.
В данном случае имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, следовательно, апелляционная жалоба ФГУП "Росморпорт" подлежит удовлетворению, а решение суда по указанному эпизоду - отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ.
Согласно пункту 4, предприятию предписано в Общем журнале работ N 1 раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполнять уполномоченным представителем, вносить в указанный раздел все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ и сведения об устранении указанных недостатков.
В соответствии с пунктом 8.4 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства РД-11-05-2007, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, в раздел N 4 включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также сведения об устранении указанных недостатков.
Суд первой инстанции признал указанный пункт предписания законным и обоснованным.
Из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что в процессе строительства предприятием выявлялись недостатки и оформлялись замечания в письменном виде, однако в раздел 4 Общего журнала соответствующие записи не были внесены. Заявитель указывает, что Общий журнал находился у подрядчика и предприятие не имело к нему доступа.
Апелляционная коллегия считает данный довод ФГУП "Росморпорт" несостоятельным, а предписание в указанной части и решение суда - законным и обоснованным.
Апелляционная жалоба ФГУП "Росморпорт" удовлетворению не подлежит.
Согласно пункту 5, предприятию предписано в отсутствие Актов об устранении недостатков прекращать работы в связи с выявленными нарушениями и запрещать приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков.
Суд первой инстанции посчитал, что предписание в изложенной части выдано ненадлежащему лицу, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано, в том числе, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об их устранении. Таким образом, требования части 6 статьи 52 ГрК РФ распространяются не на заказчика (застройщика), а на лицо, осуществляющее строительство.
В материалы дела представлена переписка между заявителем и лицом, осуществляющим строительство - ЗАО "Терминал", свидетельствующая о запрете последнему осуществлять любые строительно-монтажные работы, связанные с переносом Створного знака "Ижевский задний" и АРТП-2 (т. 1 л.д. 47).
Какие еще нарушения выявлены управлением в ходе проверки, влекущие обязанность ФГУП "Росморпорт" требовать прекращения работ, акт проверки не содержит.
При изложенных обстоятельствах апелляционная инстанция считает вывод суда о незаконности пункта 5 предписания правомерным.
Согласно пункту 6, предприятию, со ссылкой на проектное решение, предписано представить договор осуществления авторского надзора, указать уполномоченного представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации, представить, внести в Общий, Журнал авторского надзора, работы принимать авторским надзором.
Как следует из Введения в "Свод правил по проектированию и строительству. Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" (СП 11-110-99), данный Свод правил содержит рекомендации по порядку организации и ведения авторского надзора.
Пунктом 1.3 СП 11-110-99 установлены случаи, когда указанный документ является обязательным, а именно: в случае если необходимость осуществления авторского надзора установлена законодательством или выполнение авторского надзора в соответствии с настоящим СП предусмотрено договором между заказчиком и проектировщиком или распорядительным документом (приказом) организации, ведущей проектирование, инвестирование и строительство объекта.
Доказательств наличия в рассматриваемом случае перечисленных в пункте 1.3 СП 11-110-99 обстоятельств материалы дела не содержат.
Судом первой инстанции правомерно отмечено и отсутствие доказательств отнесения спорного объекта к опасным производственным объектам.
Ссылка управления на проект, которым предусмотрено осуществление авторского надзора, судом отклоняется, поскольку в силу пункта 3.1 Свода правил необходимость проведения авторского надзора относится к компетенции заказчика и, как правило, устанавливается в задании на проектирование объекта.
В данном случае, как следует из Соглашения о взаимодействии N АД-01 по реализации проекта "Производственный терминальный комплекс по глубокой переработке маслосодержащих культур "Портовая составляющая. Вторая очередь" от 11.07.2011, согласованного Федеральным агентством морского и речного транспорта, заказчиком проектной документации выступало ЗАО "Содружество-Соя".
При изложенных обстоятельствах решение суда в изложенной части признается апелляционной инстанцией законным и обоснованным.
Согласно пункту 7, предприятию со ссылкой на л. 26 раздела 6 Проекта 2023-0143-06-ПОС-16и2, п. 11.8 договора N 937-ДО-11 от 25.12.2011 предписано представить Акт передачи генподрядчику строительной площадки.
Суд первой инстанции признал данный пункт предписания недействительным, поскольку в предписании должно быть указано на необходимость устранения нарушения требований нормативных актов. Проверка исполнения принятых на себя по гражданско-правовому договору обязательств к полномочиям Ростехнадзора не относится.
Суд также обратил внимание, что в названном пункте договора не содержится указания на представление акта приемки строительной площадки уполномоченному органу.
Кроме того, в материалы дела представлен Акт о передаче площадки под строительство от 05.10.2012, подписанный уполномоченными представителя предприятия и подрядчика (т. 2 л.д. 69 - 70).
Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы управления и отмены решения суда в указанной части не имеется.
Согласно пункту 8, предприятию предписано в титульном листе Общего журнала работ N 1 указать лицо, осуществляющего подготовку проектной документации, для проверки соответствии выполняемых работ проектной документации.
Поскольку, как уже отмечалось, предприятием не привлекалось лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для осуществления авторского надзора, у управления не имелось оснований для вынесения предписания в указанной части.
В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы ФГУП "Росморпорт", понесенные предприятием при подаче апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на управление.
Излишне уплаченная ФГУП "Росмортпорт" государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Калининградской области от 03 апреля 2013 года по делу N А21-219/2013 отменить в части отказа федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт" (127055 г. Москва, ул. Сущевская, д. 19 стр. 7, ОГРН 1037702023831) в удовлетворении заявленного требования о признании недействительными пунктов 2, 3 предписания Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору.
Признать недействительными пункты 2, 3 предписания Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (107037 г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, ОГРН 1067746766240) от 04.12.2012 об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства и реконструкции.
В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" - без удовлетворения.
Взыскать с Центрального управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (107037 г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, ОГРН 1067746766240) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" (127055 г. Москва, ул. Сущевская, д. 19 стр. 7, ОГРН 1037702023831) 1 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.
Председательствующий
Е.А.ФОКИНА
Судьи
Г.В.БОРИСОВА
Л.В.ЗОТЕЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "SDELO.RU | Составление смет в строительстве" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)